Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/14838 K.2011/16989

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 30/06/2009 tarih ve 2004/6-2009/350 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında kiralık data devreleri üzerinden görüntü iletimi yapılmak üzere sözleşme imzalandığını, ancak Bursa 4. Asliye Hukuk Mahkemesince yaptırılan delil tespiti sonucunda davalının kendisine tahsis edilen data hatlarından aldığı ses trafiğini (VOIP) PRI hatlarına aktardığının bu şekilde yasalara aykırı olarak ses iletimi yapıldığının tespit edildiğini, davalı şirketin 406 sayılı Yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletmek suretiyle üçüncü kişilere düşük ücretle telefon görüşmeleri yaptırması sonucu müvekkilinin büyük zarara uğradığını ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 135.171.066.015 TL.'nin görüşmelerin başladığı 20.07.2003 tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 05.07.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 2.527.831.341.693 TL.'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davacının yapıldığını iddia ettiği internet üzerinden ses naklinin davacıya yasa ile tanınan telefon ve alt yapı hizmetleri tekel hakkından tamamen farklı ve katma değerli bir hizmet olduğunu, davacının yaptırmış olduğu tespitlerin taraflarına tebliğ edilmediğini, tazminat istemine konu zararın gerçeğe aykırı şekilde hesaplandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre davalının internet üzerinden ses iletimi yaptığının kesin olarak söylenmesinin mümkün olmadığı, yaptı ise nasıl, ne şekilde ve ne kadar süre ile yaptığının belirlenemediği, tespit sırasında belirlenmeyen bu bilgilerin teknik olarak sonradan tespit edilemeyeceği, zarar miktarının bu verilere göre tespitinin mümkün olmadığı, yurtdışı görüşmelere ilişkin kayıtların en fazla 1 yıl saklandığı için ibraz edilemediğinin davacı vekilince bildirildiği, zararın niteliği ve miktarı, davalının zararı nasıl oluşturduğu ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava, davalıya tahsis edilen data hatlarından yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapılması suretiyle davalının düşük ücretle telefon görüştürmeleri yaptırması sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, davalının internet üzerinden ses iletimi yaptığının belirlenememesi ve zararın nasıl oluştuğunun tespit edilememesi gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki davada çekişmeli yön, davalının internet üzerinden yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapmak suretiyle davacının zararına sebebiyet verip vermediği ve zararın miktarı noktasındadır.

Davacı tarafından davalı şirket nezdinde Bursa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla yaptırılan tespit sonucu Uludağ Üniversitesi Elektronik Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyelerinden oluşan bilirkişi raporlarında, davalının internet aracılığıyla data hattından aldığı konuşmaları (VoIP), PRI hatlarına aktardığı, dolayısıyla şirketin PRI hatlarındaki telefon görüşmelerinin Bursa ili içi telefon görüşmeleri gibi gözükürken, gerçekte bunun davalı şirketin data hattını PRI hatlarına aktararak yaptırdığı görüşmeler olduğunun bildirildiği,

yine mahkemece yargılama sırasında alınan 05.04.2005 tarihli ilk bilirkişi heyeti raporunda da, PRI hatlarındaki ses trafiğinin yurtdışı 3. taraf ses trafiği olduğu, davacının, davalının anlaşma ve yasalar hilafına hareketi nedeniyle gelir kaybına uğradığının belirtildiği anlaşılmıştır. Bu raporlar ve tüm dosya kapsamına göre davalının davacıya ait ses iletimi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmalıdır.

Bu durumda, davalının yasa ve sözleşmeye aykırı olarak davacıya verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunduğu dönemin, bu dönemde yaptığı ihlalin sayısının, niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları, ihlale ilişkin tespit tarihleri, internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususlarının nazara alınarak ve ses iletiminin ücretlendirilmesinde Türk Telekom A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapılması,

davacının davalının ihlali nedeniyle sarf etmediği giderler veya elde ettiği faydalar varsa bunların da tazminattan indirilmesi suretiyle davacının davalının yasa ve sözleşmeye aykırı fiili nedeniyle uğrayabileceği zararın bu şekilde ve Borçlar Kanunu 42. maddesi uyarınca belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

2-Bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.