Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/14942 K.2012/1464

2-İng Bank A.Ş. VEKİLİ : Av. ... 3-...

Taraflar arasında görülen davada Karaman 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21/07/2009 tarih ve 2007/285-2009/226 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ... dışındaki taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın Karaman Şubesinin mudisi olduğunu, döviz ve TL hesabının bulunduğunu, bilgisi dışında internet yoluyla hesabına girilerek tanımadığı davalı ...

Şeyhan hesabına para transfer edildiğini, anılan davalının parayı çektiğini, müvekkilinin bu hesaba ait kullan-at şifresini iptal ettirdiğini, şifrenin diğer davalıya ait hatlı telefonu üzerinden kullandığını, müvekkilinin bu telefonunun 29.01.2007 ve 30.01.2007 tarihleri arasında devre dışı bırakıldığını, teknik bir arızadan kaynaklandığını zannettiğini, bu süre içinde SİM kartının iptal edildiğini, yeni sim kartı çıkarılarak hesabına girildiğini öğrendiğini, 31.01.2007 tarihinde paranın çekildiğini öğrenince davalı bankaya başvurduğunu, telefonunu bloke ettirdiğini, parasının ödenmediğini,

davalıların zararından sorumlu olduklarını ileri sürerek, 46.000 YTL’nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...vekili, müvekkilinin GSM hizmeti verdiğini, iddia konusu işleme dair bir sorumluluğunun olmadığını, internet bankacılığı hizmet alımını kolaylaştıracak GSM hatlarının kullanımına yönelik borç doğuracak herhangi bir teknik işbirliği anlaşmasının bulunmadığını, şifrenin iletiminin davacı ile davalı banka arasındaki bir işlem olduğunu, davacının kişisel bilgilerini gizleyememesi ve iki gün boyunca hattın kapattırmaması nedeniyle kendisinin sorumlu bulunduğunu, SİM kartı yenileme talebinin 29.01.2007 tarihinde kayıp ihbarı ile yapıldığını, bu ihbarda da davacının anne kızlık soyadının kullanıldığını, diğer davalı bankanın da kusurunun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Ing Bank A.Ş vekili, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını açıklayarak, davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı, davaya yanıt vermemiştir.

./...

2011/14942 2012/1464

S2

Mahkemece, iddia, savunmalar, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı Oyakbank(İngbank) A.Ş Karaman Şubesi nezdindeki hesabından 46.000.00 TL’nin talimatı olmadan internet yoluyla 30.01.2007 tarihinde aynı Bankanın İstanbul-Merter Şubesi mudisi davalı ...

Şeyhan hesabına havale edildiği, bu davalı tarafından çekildiği, davalı bankanın güven kuruluşu olarak mevduatı sahtecilere karşı korumakla yükümlü olduğu, hafif kusurlarından da sorumlu bulunduğu, müşterinin 2 defa SMS şifresinin yanlış girildiği, davalı bankanın uyarı vermediği, bu davalının %10 oranında kusurlu olduğu, davacının sim kartının davalı ... tarafından sahte belgelerle üçüncü kişilere kaptırıldığı, olaya sebebiyet verdiği, %60 oranında kusurlu bulunduğu, davacının 2 gün cep telefonunun çalışmaması nedeniyle hemen operatöre ulaşmadığı, annesinin kızlık soyadının üçüncü kişilere ulaşmasına neden olduğu,

işlemin gerçekleştirilmesinde %30 oranında kusurunun bulunduğu, davalı ... Şayhan’ın haksız fiil sorumlusu olduğu gerekçesiyle tahsilde tekerrür olmaması kaydıyla 4.600.00 TL’nin Oyakbank(İngbank) A.Ş’den, 27.600.00 TL’nin ...den ve 46.000.00 TL’nin İzzet Şeyhan’dan tahsiline, bu davalı bakımından olay tarihinden, diğer davalılar bakımından dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... Şayhan dışındaki taraf vekilleri vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı Ing Bank A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı vekili ile davalı ...Ş. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61 nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde usulsüz işlemin gerçekleşmesinde davalı ...nin %60 oranda kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak, davacı ile bu davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı bankanın zararıdır. Davacının alacağı, davalı banka açısından aynen devam etmektedir.

Davacı talebini, akidi davalı bankaya yöneltmelidir. Şayet usulsüz işlemde davalı ...nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, zarar gören davalı bankaya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı ...ye husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın anılan davalı yararına bozulması gerekmiştir.

./...

2011/14942 2012/1464

S3

3-Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya kusur izafe edilmesi de doğru değildir. İşlemin nasıl gerçekleştiği tam olarak belirlenememiştir. Davacının annesinin kızlık soyadı ile nüfus cüzdan örneğinin iradesi dışında ele geçirilmesi mümkün olduğu gibi, cep telefonu arızasını hemen GSM operatörüne bildirmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, davalı banka davacı hesabındaki parayı aynen davacıya iade etmekle yükümlüdür.

Davacının zararın meydana gelmesinde kusurunun bulunduğu hususu kanıtlanmamıştır. Davalı banka, hesaptan usulsüz şekilde alınan paranın tamamından davacıya karşı sorumludur. O halde, davacının hesabındaki paranın tamamının davalı bankadan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da yanlış olmuş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

Davalı ...Ş. · 621,00 H · 273,20 PH · 347,80 BK 13/03/2012 HŞ