Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/1664 K.2012/17034

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14/10/2010 tarih ve 2010/72-2010/246 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin "APP STORE" ibaresinin marka olarak tescili için TPE’ye başvuruda bulunduğunu, TPE’nin başvuruyu "A.P.P + ŞEKİL" ibareli markaya benzer olduğundan bahisle 556 sayılı KHK’nin 7/1-b bendi uyarınca 35. sınıfa dahil hizmetler yönünden reddettiğini, bu ret kararına itirazda bulunduklarını ve itirazlarının da TPE YİDK’nun 2010-M-210 sayılı kararı ile reddedildiğini, oysa müvekkili şirket tarafından tescili istenen "APP STORE" ibaresinin tanınmış "APPLE" markasının kısaltması olduğunu, ibare üzerinde kazanılmış hakkı bulunduğunu ileri sürerek, anılan YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, kurum işlem ve kararlarının yerinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, somut olayda 556 sayılı KHK’nin 7/1-b bendi anlamında tescil engeli gerçekleştiği, davacının eski tarihli "APPLE" ibareli markalarının başvuru yönünden kazanılmış hak oluşturmasının mümkün olmadığı, başvurunun reddine ilişkin TPE YİDK’nun 2010-M-210 sayılı kararında bir hukuka aykırılık ve isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, marka tescil başvurusunun kısmen reddine dair TPE YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.

Davacının “APP STORE” ibareli markasının tescili için davalı Kuruma başvurduğu, aynı ve benzer sınıf emtialarda kullanılmak üzere tescil edilen “A.P.P + ŞEKİL” ibareli tescilli markanın varlığı nedeniyle istemin 556 sayılı KHK’nin 7/1-b maddesi uyarınca reddine karar verildiği hususları uyuşmazlık konusu değildir.

Mahkemece, markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kabul edilerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca marka tescil başvurusunun mutlak ret nedeni kapsamında TPE'ce reddedilebilmesi için, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması gereklidir.

556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendinde belirtilen “aynı” olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de “aynı” olma durumunu etkilemez.

Hükümde geçen “ayırt edilemeyecek kadar benzerlik” ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır.

Karşılaştırılan işaretlerin “aynı” ya da “ayırtedilemeyecek kadar benzer” olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan KHK'nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır.

Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından re'sen başvurunun reddine karar verilebilecektir.

Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitüce işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.

Bu nedenle, 556 Sayılı KHK'nin 32. maddesi uyarınca Enstitü tarafından 7. madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Enstitüce takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından “ayırt edilemeyecek kadar benzerlik” bulunduğundan bahisle re'sen başvurunun reddine karar verilemez.

Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi anlamında bir “benzer” liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Enstitüce değerlendirilebilecektir.

Kısaca ifade etmek gerekirse, marka tescil başvurusu üzerine Enstitüce re'sen yapılan inceleme safhasında, işaretlerin ayırtedilemeyecek kadar benzer olup olmadıkları belirlenirken, bu inceleme aynı zamanda söz konusu işaretlerin halk tarafından karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının dikkate alınmasını da gerekli kılıyorsa, bu durumda artık işaretler arasında ayırtedilemeyecek derecede benzerlik bulunduğundan söz edilemeyecektir. Şüphesiz ki, böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gereklidir.

Yukarıda yapılan açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa gelindiğinde, dava konusu başvuru “APP STORE” ibaresinden, davalı TPE ve mahkemece redde dayanak kabul edilen dava dışı üçüncü kişi adına tescilli marka ise “A.P.P + ŞEKİL” işaretlerinden oluşmaktadır. Dava konusu başvuru ve redde mesnet marka asli unsur olarak “APP” kelimesini ihtiva etmesine karşın, uyuşmazlık konusu başvuruda ayrıca “STORE” kelimesi ve redde mesnet markada da harfler arasına koyulmuş nokta işareti ile “şekil” unsurları da

yer almaktadır.

Bu durumda işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte varlığı sabit olan benzerliğin, mutlak ret sebebi kapsamındaki “ayırtedilemeyecek derecede benzerlik” ya da nispi ret sebebi oluşturan “iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik” derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) veya 8/1-(b) maddelerinden hangisinin kapsamına girdiğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Az önce de açıklandığı üzere, bu değerlendirme ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılabileceğinden, dava konusu işaretlerin tertip tarzı, içerdiği kelime ve şekil unsurları ile başvuru konusu markanın tescili istenen emtia/hizmet sınıfları birlikte gözetildiğinde, benzerlik olgusunun iltibasa yol açacağının peşinen kabulünü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı ihtimalini de içerecek derecede karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususlarının değerlendirilmesini zorunlu kıldığı yani uyuşmazlığın 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi kapsamında kaldığı anlaşıldığından,

dava konusu başvurunun Enstitüce 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) maddesine göre kısmen reddine yönelik TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.