Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/2977 K.2011/3343

Taraflar arasında görülen davada Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 30.04.2010 tarih ve 2005/3-2010/216 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 08.03.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ..... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında 20.03.2004 tarili Garanti Kontenjan Sözleşmesi ve bu sözleşmeye bağlı 26.04.2004 tarihli bir Ek Protokol bulunduğunu, davalı şirketin taraflar arasındaki sözleşmeyi 2004 yılı Mayıs ayından itibaren ihlal etmeye başladığını, sözleşme gereğince konaklatması gereken davacı yolcularını davalı tarafın otele almadığını, davacı tarafından davalıya ödenen 440.414 USD'dan 349.612 USD'nın karşılığının alınamadığını, bu bedelin istirdadı amacı ile başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafın talep ettiği 349.612 USD'nın, davacının 26.04.2004 tarihli protokol hükümlerine uygun olarak dava dışı Anex Tur.

Z Turizm'in 2003 sezonundan kalma borçlarını müşterek ve müteselsil olarak yükümlenmiş olması nedeni ile müvekkili şirket tarafından haklı olarak Anex Z Turizmin borçlarına mahsup edilen miktar olduğunu, 20.03.2004 tarihli sözleşmedeki ödeme yükümlülüğü ve Anex Z Turizmin borçlarının 07.04.2004 tarihine kadar ödenmesine ilişkin hükümlerin davacı tarafından yerine getirilmediğini, bunun üzerine 26.04.2004 tarihinde borcun davacı tarafından yükümlenilmesine ilişkin sözleşme yapıldığını, Anex Z Turizmin borçlarına yapılan mahsuplara rağmen müvekkilinin halen alacaklı olduğunu savunarak,

davanın reddini, % 40'dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatının tahsilini istemiştir. ..

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizce bozulmuş, bozmaya uyulmuş, bozma sonrası alınan bilirkişi raporlarının davalı ile dava dışı Anex Z Ltd.Şti. arasında 2003 yılındaki sözleşmeden kaynaklanan borç miktarını belirlemeye yetmediği, davacının, davalıya istirdatı kabil bir ödeme yaptığının belirlenmesinin mümkün olmadığı, ispat yükünün davacıda bulunduğu, ancak hatırlatılmasına rağmen bu hususta karşı tarafa yemin teklif etmediği, davacının davalıdan istirdatı kabil bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ve davalı lehine usulü kazanılmış hak doğduğundan bu miktar üzerinden hesaplanan 52.091,56 TL haksız takip tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve usulü kazanılmış hakkın varlığı da nazara alınarak davacı vekilinin ek protokolün geçersizliğine ve mutabakat başlıklı belgeye ilişen ve aşağıda (2) ile (3) nolu bent kapsamı dışında diğer diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, taraflar arasındaki 20.03.2004 tarihli kontenjan sözleşmesi gereğince davacı tarafından ödenen avans karşılığı hizmet alınmadığı iddiasıyla, fazla ödenenin istirdadı amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemiz bozma ilamında da açıkça vurgulandığı üzere, taraflar arasındaki 20.03.2004 tarihli asıl sözleşmede Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd.Şti.'nin borcunun mutabakat ile belirlenmesi hüküm altına alınmış ise de, 26.04.2004 tarihli ek protokolde, Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd Şti.nin borcunun belirlenmesi yönünde bir mutabakattan bahsedilmemiş, davacı ve dava dışı Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd.Şti.'nin borçlarından dolayı her ikisinin de davalıya karşı birlikte sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, dava dışı Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd.Şti. ve taraflar arasındaki borç ilişkisinin sağlıklı bir şekilde belirlenebilmesi için, dava dışı Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd.Şti.'nin 2003 sezonuna dair sözleşmeden dolayı davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğunun açıkça belirlenmesi gerekmektedir.Başka bir deyişle, uyuşmazlığın halli, dava dışı Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd.Şti.'nin 2003 sezonuna dair sözleşmeden dolayı davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğunun kuşkuya yer bırakmaksızın belirlenmesi ile mümkündür.

Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda, tarafların ve Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd.Şti.'nin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırtılarak tek kişilik ek bilirkişi raporları alınmış ise de, alınan tek kişilik ek bilirkişi raporları yetersiz olduğu gibi esasen uyuşmazlığı çözmeye yetmediği mahkemenin de kabulündedir.

Bu durumda, mahkemece, içinde hem sektör hem de muhasebeci bir bilirkişininde bulunduğu bilirkişi kuruluna tarafların ve Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic Ltd Şti.'nin ticari defter ve kayıtları ile otel kayıtları da dahil olmak üzere inceleme yaptırılması, Anex Z Turizm İşletmecilik Yatırım ve Tic.Ltd.Şti.'nin 2003 sezonuna dair sözleşmeden dolayı davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğunun, bu bağlamda ne kadar ödeme yapıldığının denetime elverişli bir şekilde açıkça belirlenmesi, talep edilen meblağın

26.04.2004 tarihli protokol hükümlerine uygun olarak dava dışı Anex Tur. Z Turizm'in 2003 sezonundan kalma borçlarına mahsup edilen miktar olduğu davalı tarafça savunulduğuna göre dava dışı şirketten 2003 sezonuna ilişkin alacağın varlığını kanıtlama yükümlülüğünün davalı şirkette olduğunun da ilke olarak kabul edilmesi ve bundan sonra davacının istirdadı kabil bir alacağı olup olmadığının tespitiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

3- Öte yandan, mahkemece, davacı tarafa açıkça yemin teklif etme hakkı hatırlatılmadığı halde bu hakkın kullanılmadığı yönünde hüküm tesisi de doğru bulunmamış, kararın bu yönden dahi davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.