Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/7550 K.2012/14756

Taraflar arasında görülen davada Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 02/02/2011 tarih ve 2010/299-2011/40 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekil, müvekkili ile davalı arasında hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, davacının yüklenici davalının ise işveren olduğunu, müvekkilinin sözleşmeye istinaden taahhüdünü yerine getirdiğini, ancak davalının hak edişleri öderken %5 kesinti yaptığını, yapılan bu kesintinin maliyet ve gider unsuru olarak kabul edilemeyeceğini, 5510 sayılı yasaya göre işverenin ödeyeceği primlerin %5 lik kısmının hazinece karşılanmasının müvekkili lehine getirilmiş bir düzenleme olduğunu,

davalı idarenin ise Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 4. maddesine dayanarak kanuna aykırı olarak hazinece karşılanan %5 lik destek ve teşvik payının istihkaklardan kesmek suretiyle muaraza yarattığını, haksız kesilen 50.771,14 TL kesintinin kesinti tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 4. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 3. bölüm Hizmet Alımı İşine ait Özel Hususlar Bölümü 78.23.1 maddesi uyarınca, fiyat farkı öngörülen ihalelerde, hazine tarafından karşılanan ve yüklenicilerin SGK‘na eksik ödedikleri %5 oranındaki prim tutarlarının idare tarafından hak edişlerden kesilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, kesintinin bu idari düzenlemeye uygun olarak yapıldığını, öncelikle bu idari düzenlemenin iptali için dava açılması gerektiğini, bunun da idari yargının görev alanına girdiğinin mahkemece dikkate alınması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporlarına göre, 5510 Sayılı Yasanın 84/ı bendinde getirilen düzenlemenin amacının, işsizliği önlemek ve işverenin prim borcunu zamanında yatırmasını teşvik etmek olduğunu, ihale makamının bu teşvikten yararlanamayacağını, işverenin;

hazinece karşılanan bu prim tutarlarını gider ve maliyet unsuru olarak gösteremeyip tüm maliyet üzerinden KDV ödeyerek kendisine geri dönüşü olmayan paranın KDV‘sini ödeyerek zarara girdiğini, davalının yaptığı kesintinin de tebliğin 4. maddesine uygun olduğunu ancak bu durumun 5510 sayılı yasanın amacına aykırı olduğundan kabul edilemeyeceğini, İYUK‘nun 7/4 son cümlesinde, “ düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması,

bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz” hükmü gereğince tebliğin 4. maddesi iptal edilmeden buna dayanarak yapılan işlemin iptalinin kıyas yolu ile mümkün olduğunu, 5510 Sayılı Yasanın amacına uygun olarak bu düzenlemeden davacı işverenin faydalanması gerektiği kanaati ile davalının görev itirazının reddine, davalının yapmış olduğu kesintilerin haksız olduğunun tespitine ve kesintilerin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. .../...

S/2

Davalı vekili, kararı temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

3.015,80 H · 754,00 PH · 2.261,80 BK · 03/10/2012 - KNR