Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/7913 K.2011/8314

Taraflar arasında görülen davada Isparta 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17.02.2009 tarih ve 2008/135-2009/74 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 20.000 YTL ve 7.000 YTL bedelli iki adet bonoyu protestolu tahsil için davalıya teslim ettiğini, vadesi geldiği zaman itibariyle bonoların kaybedildiğini, davalıya tazmin için dava açıldığını, bonoların borçlusu aleyhine dava açılmadan veya takip yapılmadan doğrudan dava açılamayacağı gerekçesiyle reddine karar verildiğini, davalının aldığı zayi belgesiyle borçlusu aleyhine takip yapıldığını, ancak vade tarihleri itibariyle borcu karşılayacak malvarlığı olan borçlunun kaybı fırsat bilerek mallarını kaçırdığını, banka hesaplarını boşalttığını, neticede takibin sonuçsuz kaldığını,

borç ödenmeden aciz belgesi alındığını, davalının zarara neden olduğunu ileri sürerek, 20.000 YTL’nin 10.10.2005, 7.000.00 YTL’nin 30.10.2005 tarihinden itibaren en yüksek banka faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın alacak davası olarak açılamayacağını, asıl borçlunun aciz içinde olması nedeniyle davacının alacağına kavuşamadığını, müvekkilinin kusurunun olmadığını, zayi nedeniyle mallarını kaçırma iddiasının soyut kaldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, uyuşmazlığa konu bonoların tahsil amacıyla davalıya teslim edildiği, yedindeyken bu senetlerin kaybolduğu, davacının bonolar nedeniyle borçlusu hakkında icra takibi yaptığı, herhangi bir mal bulunmadığından borçlu hakkında aciz belgesi alındığı, bonoların kaybolmasında davacıya atfedilecek bir kusur bulunmadığı, zarara uğradığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 20.000.00 YTL’nin 10.10.2005, 7.000.00 YTL’nin ise 30.10.2005 tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, tahsil cirosuyla davalı bankaya verilen iki ayrı bononun kaybedildiği, alacağın tahsil edilemediği ve bu nedenle zararın doğduğu iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Dava dışı borçlunun keşideci, davacının lehtar olduğu iki ayrı bononun tahsil amaçlı olarak davalıya verildiği, birinin protesto edildikten, diğerinin ise henüz vadesi gelmeden davalı nezdinde kaybedildiği, davacının, doğrudan davalı aleyhine açtığı davanın, önce bonoların asıl borçlusuna başvurulması gerektiği, zamansız açıldığı gerekçesiyle reddine karar verildiği hususları çekişmesizdir.

Ayrıca, davacının erken açtığı bu dava sonrası asıl borçluya karşı başlattığı takibin semeresiz kaldığı, haczi kabil mallarının bulunmadığının tespit edildiği, borçluya dair borç ödemeden aciz vesikası sunulduğu yönleri de dosya kapsamıyla sabittir. İşbu dava, bonoların vekil hamili konumundaki davalının senetleri tahsil aşamasında kaybettiği, bu nedenle bedellerinin tahsil edilemediği ve zararın doğduğu iddiasına dayanmaktadır.

Davalının vekil hamil olarak zarardan sorumlu tutulabilmesi için, bonoların kaybedilmesi ile davacının bono bedelini tahsil etmemesi arasında doğrudan illiyet bağının ve bu şekilde vekalet akdinin ihlal edildiğinin kanıtlanması gerekmektedir. Bonoların kaybı sonrasında dava dışı borçlunun bu kayıptan yararlanarak davacı alacaklının alacağına kavuşmasını engelleyici davranış ve tasarruflarının varlığı ispat edilmelidir.

Başka bir ifadeyle, bonolar kaybedilmemiş ve vadeleri sonunda hemen takibe konulmuş olsa bile dava dışı borçlunun borcunu ödeyemeyeceği sabitse, davalının salt bonoların kaybedilmesi nedeniyle sorumlu tutulmasının gerektiğinin kabulü doğru değildir.

Bu durum karşısında, açılan bu davanın bir tazminat davası olduğu dikkate alınıp, yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde davacıya ispat imkanı tanınıp, tüm kanıtlar değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davalı vekil hamil bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkindir. Her şeyden önce zarar ile tazmini farklı kavramlar olup, doğan bir zararın sonradan tazmin edilmiş yahut edilebilecek nitelikte olması, o zararın doğmamış olduğu anlamına gelmez. Bu bakımdan vekil hamil bankanın, sebepten mücerret ve kambiyo senedi niteliğindeki bonoları yitirmesinden ötürü alacağını senetsiz olarak takip etmek durumunda kalan davacının bu nedenle somut bir zarara uğradığı ve işbu zararın işbu dava sırasında da giderilmemiş olduğu sabittir.

Öte yandan, davacı yan tarafından davalı vekil hamil banka aleyhine açılan daha önceki dava, evvelce bono borçlusuna başvurulmamış olması nedeniyle zamansız olarak nitelenmiş ve bu karar Yargıtay incelemesinden de geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Söz konusu hükmün, davalı banka tarafından gerekçesi yönünden temyiz edilmediği de ortadadır. Bunun akabinde, davacının davadışı bono borçlusu aleyhine girişmiş olduğu icra takibi borçlunun aczi nedeniyle akim kalmıştır.

Bu durumda, taraflar arasında daha önce cereyan eden dava sonucunda verilen ve kesinleşen hüküm gereğinin davacı tarafından yerine getirilmiş olduğu, davadışı senet borçlusu aleyhine girişilen icra takibine karşın bono bedellerinin tahsil edilememesi nedeniyle davacının zararının işbu davanın açıldığı tarih itibariyle tazmin edilmediği de ortadadır.

Artık, davacıdan, bonoların vadesinde davadışı borçlunun aciz halinde olduğunu ispatlamasının istenmesine gerek bulunmadığı kanısındayım. Üstelik, vekil hamil durumunda olan bankanın, bonoların vade tarihleri itibariyle davadışı borçlu hakkında almış olduğu zayi belgesine dayalı olarak herhangi bir takibata girişmemiş olduğu dosya kapsamı ile sabit olup davalı bankanın bu durumda dahi davacı müvekkiline karşı sorumlu olduğu açıktır.

Diğer yandan davadışı borçlunun aciz halinden davacının sorumlu olduğu iddia ve ispat edilmiş olmayıp, davacının kendi fiiliyle zararın artmasına sebebiyet verdiğinin kabulü de mümkün değildir. Davacının bu şekilde ortaya çıkan ve dava tarihi itibariyle giderilmemiş olan zararına davalı vekil hamilin özensizliğinin yol açmış bulunduğu kuşkusuz olup davalı bankanın ihmali nitelikteki fiili ile zarar arasında illiyet bağının varlığı izahtan varestedir.

Tüm bu nedenlerle yerel mahkeme hükmünün onanması görüşünde bulunduğumdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın bozulmasına ilişkin görüşüne katılamıyorum.