Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/10300 K.2012/12890

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 15/05/2006 tarih ve 2003/128-2006/301 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin telekomünikasyon alanında tekel hakkına haiz olup, davalının ses, ISDN PRI, XDSL ve kablo tv ve internet altyapısı haberleşme araçlarının abonesi olduğunu, ancak müvekkilinin alt yapısını kullanmak suretiyle Frame Relay ve ISDN-PRI pontları üzerinden ses trafiği geçirdiğini, VOIP, Voice Over İnternet Protocol hizmeti yaptığının tespit edildiğini, bu şekilde 406 sayılı Kanun'da yer alan tekel haklarını ihlal ederek müvekkilini zarara uğrattığını ileri sürerek 75.660 SDR karşılığı 170.409.396.300 TL'nin dava tarihinden avans faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin elektrikli ev aletleri üretip pazarladığını, müşterileri arayabilmek için davacı ile gerekli ISDN ve internet hat abonelik sözleşmeleri imzalandığını, aramaların da merkezden programlı yürütülebilmesi için nokta ofislerle merkez ofis arasında internet bağlantısı kurulduğunu, bu şekilde merkezde kurulan teknik donanım vasıtasıyla internet üzerinden nokta ofislerde kurulan sistemlerle komutlar geçirilerek kiralanan ISDN hatları üzerinden otomatik olarak müşteri telefon aramalarının gerçekleştirildiğini, davacının santralindeki bir takım teknik ekipman üzerinde yapılan inceleme ile tespit edilen ve VOIP denilen uluslararası telefon görüşmesi sanılan sistemin bu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm kanıtlara ve tespit raporuna göre, davalının davacıdan kiraladığı ve kendisine tahsis edilen hat devrelerden haberleşme yapacağı, başka telefon aboneleri ile iletişim kurarak yaptığı abonelerin ücretini davacıya ödeyeceği, ancak davalının üçüncü şahıslar arasında bağlantı kurmak amacıyla iletişim yapılmasına aracılık edemeyeceği fakat bürosundaki sistemi ile TT net şebekeleri ile özel devreler üzerinden üçüncü taraf trafiği ve ses trafiği hizmeti gerçekleştirdiği, 01.06.2002 ile 12.06.2002 tarihleri arasında 8693 adet bağlantı yaptığı, davalının bu aşamalarda davacının sistemini 1073100 saniye kullandığı,

bu hizmetlerin 31.12.2003 tarihine kadar davacının tekelinde bulunduğu, ancak üçüncü taraf trafiği ve ses trafiği hizmetini davalının ihlal ettiği gerekçesiyle dava tarihinden avans faiziyle 170.409.40 TL asıl alacak ve 59.443 TL birikmiş direnim faizi olmak üzere toplam 229.852.40 TL ile 117.50 TL delil tespiti giderinin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin faiz talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece, 18.11.2004 tarihli alınan bilirkişi raporunda, davalının davacının alt yapısını kullanarak 2004 yılının Mayıs, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında toplam 168.132,7116 dakika görüşme yaptığı belirlenmiş, bu görüşmelerin tamamının çıkış ülkesi belirlenmediğinden, firma adresinde kurulu bulunan telefonlardan yapılan şehir içi ve şehirlerarası görüşmelerin firma aracılığıyla bağlantısı sağlanan yurt dışından Türkiye'ye doğru yapılan görüşmeler olarak kabul edilmiş, görüşmelerin tümü 4. kademe ülkelerine ilişkin hesaplaşma ücretlerinin ortalaması,

1 dakikalık konuşma için 0.45 SDR olarak kabul edilerek alacak miktarı 170.409.396.300 TL olarak hesap edilmiştir.

Ancak mahkemece, davalının yasa ve sözleşmeye aykırı olarak davacıya verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunduğu dönemin, bu dönemde yaptığı ihlalin sayısının, niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları, ihlale ilişkin tespit tarihleri, internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususlarının nazara alınarak ve ses iletiminin ücretlendirilmesinde Türk Telekom A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapılması,

davacının davalının ihlali nedeniyle sarf etmediği giderler veya elde ettiği faydalar varsa bunların da tazminattan indirilmesi suretiyle davacının davalının yasa ve sözleşmeye aykırı fiili nedeniyle uğrayabileceği zararın bu şekilde ve bu şekilde bir belirleme yapılamaz ise mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu 42. maddesi uyarınca belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken, yukarıda belirtilen rapor doğrultusunda hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3-Bozma neden ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.