Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/11174 K.2013/11524

Taraflar arasında görülen davada ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 18.04.2012 tarih ve ... sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirketin sermayesinin tamamı devlete ait 406 sayılı yasa gereğince her türlü iletişim hizmetini yürütmeye yetkili, telekomünikasyon altyapısı işletmesi ve ses iletiminde tekel hakkına haiz kamu görevi ifa eden bir şirket olduğunu, 406 sayılı Yasa uyarınca bu alanda faaliyet gösteren müesseseleri denetleme yetkisi bulunduğunu, davalı şirketler tarafından merkezi ...'da olan ... şirketine ait ... kartların ülkemizde ücret karşılığı satıldığına ilişkin olarak yazılı ve görsel medyada tanıtımlar yapıldığını,

şirketlerince belirlenen ve ücretsiz olarak erişilen numaralar aracılığı ile ülkemizden diğer yabancı ülkelere doğru telefon görüşmesi yapılmasına olanak veren ve çalıştıkları yabancı ülke operatörlerine ait pre-paid kartların ülkemizde kullanımı mümkün iken ücret karşılığı satışının mümkün olmadığını, 406 sayılı Yasa uyarınca gerekli izinler alınmadan davalı şirketlerce prepaid kartların satışı yapıldığı ve ayrıca call back yöntemiyle telekomünikasyon hizmeti verdikleri tespit edildiğini, yasaya aykırı bu faaliyetlerin müvekkili şirkete ait alt yapı üzerinden yapıldığını,

ileri sürerek mülkiyeti ve tekel hakkı müvekkiline ait telekomünikasyon alt yapısına davalı şirketlerin yaptığı müdahalenin men' i muarazanın giderilmesi, ayrıca web sitelerinin de kapatılması ile yasaya aykırı olarak satışı yapılan kartların toplatılmasını talep ve dava etmiş, birleşen davalarda ise, davacı vekili birleşen ... ve ...

Sayılı dosyalarda ise müvekkili şirketin ilgili ülke ... operatörleriyle vardığı mutabakata istinaden bu operatörlerin kendi müşterileri için ülkemizden diğer ülkelere doğru tek yönlü ücretsiz erişim numaraları tahsis edilmekte olup bu kapsamda ...' da yerleşik ... şirketi ile varılan mutabakat uyarınca ..., ... ve ... dillerinde kullanılmak üzere 3 adet ... numarası tahsis edildiğini, davalı şirketlerce ... adına tahsis edilen prepaid cardların ülkemizde ücret karşılığı satıldığının tespit edildiğini, bunun üzerine 09.12.2004 tarihi itibari ile bu numaraların iptal edildiğini,

ileri sürerek davalılar tarafından 406 s. Yasaya aykırı faaliyetler neticesinde 00 800 4932 0090, 00 800 4932 0092 ve 00 800 4932 0093 lü numaralardan gerçekleşen trafik değerlerine tekabül eden zarardan şimdilik 140.407, 68 TL' nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalı ... Elektronik Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirketin merkezi ...'da bulunan ...Şirketi ile yaptığı sözleşme gereği bu kartları bu şirketten alıp sattığını,... Şirketi'nin ise Türk Telekom ile anlaşması bulunduğunu, bu anlaşma gereği ...... A.Ş.'nin verdiği 00800 hatları kiraladığını, müvekkilinin bayi olması nedeni ile müvekkiline karşı husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkili şirketin diğer davalı şirketlerle bir ilgisi olmadığını, bu nedenle tüm davalılara ayrı ayrı dava açılması gerektiğini, bu kartlar ile yurtdışından Türkiye'nin arandığını, dolayısıyla davacanın bir zararının olmadığını, tespit dosyasında işyerinde ele geçen kartlarla Almanya' dan Türkiye görüşmesi yapılabildiğini Türkiye' den Almanya görüşmesi yapılamadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirketin ... .../... adlı ...'da kurulu şirketin, davacı ile yapılmış protokolle telekomünikasyon ve ... şirketlerinin alt yapısını kullanan bu şirkete, ... içersinde hizmet veren bir şirket olduğunu, ancak 2004 yılının Mart ayında müvekkili şirketin başladığı hizmet verme 2004 yılı Nisan ayında davacının yurtdışı görüşmeleri ucuzlatması ile son bulduğunu, müvekkilinin internet sitesinden reklamların da kaldırıldığını, sistemi kuran şirket yurtdışı merkezli olduğu için davanın bu şirkete açılması gerekirken işi sadece müşteri bulmak olan müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. yetkilisi, şirketlerinin dava konusu fiillerle ilgili ticari faaliyetinin olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İletişim Hizm. A.Ş. vekili, müvekkili şirketin 406 sayılı Yasa kapsamında bir faaliyeti bulunmadığını, sadece bu ürünlerle ilgili reklam ve broşür çalışması yapıldığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, dava dışı ...'da yerleşik olan ... şirketi ile varılan mutabakat uyarınca ..., ... ve ... dillerinde kullanılmak üzere 3 adet '' ... '' kart numarası tahsis edilmiş ise de bu kart numaralarının yine dava dışı ... adına tahsis edilen kart numaraları olduğu ve ... numaraların 09.12.2004 tarihinde dava açıldıktan sonra iptal edildiği, asıl davada muarazanın men'inin tespite konu olan bu numaralarla yapıldığı iddia olunduğundan asıl davanın konusunun kalmadığı,

davacı tarafın bu ''...'' kartların satışından doğan zararı ve dava dışı şirketlerin davalı şirketlere bu kartları sattığı ispatlanamadığı, davacı taraf davalıların bu hizmetleri verdiğine dair somut yasal inandırıcı ve hukuki hiçbir delil sunamadığı, birleşen davaların reddi gerektiği gerekçesi ile, davalılardan ...

İletişim A.Ş. aleyhinde açılan davada 15.12.2006 tarihinde müracaata bırakılıp yasal süresi içerisinde de yenilenmediğinden dolayı bu davalı hakkındaki davanın HMK'nın 150/5 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, asıl davanın konusu kalmadığıdan karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davaların ise ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalıların yasaya aykırı hareketleri nedeni ile uğranıldığı iddia olunan zararın tazminine ilişkin olarak açılmıştır. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının 406 sayılı Yasa nedeni ile sabit telefonlar üzerinden yurtdışına yapılacak sabit telefon konuşmalarında tekel hakkı sahibi olduğu ve davalıların söz konusu kartlarla yurtdışı ile telefon görüşmesi sağladıkları dosya içeriği ile sabittir.

Her ne kadar mahkemece zararın kanıtlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de, anılan eylemler nedeni ile davacının bir miktar zarara uğradığı hayatın olağan koşulları gereğidir. Bu durumda mahkemece 818 sayılı BK'nın 42. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmek gerekirken (hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilen davalı ... Şirketi dışında) zararın kanıtlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.