Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/11279 K.2013/10365

Taraflar arasında görülen davada İzmir 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 11/05/2012 tarih ve 2012/291-2012/193 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin, davalı kamu şirketinden kazandığı ihaleler için düzenlenen hak edişlerle ödemeler yapıldığı, fakat bu hak edişlerden 5510 yasanın 81. maddesi gereği müvekkiline ödenmesi gereken ödemenin şimdiye kadar yapılmadığını, 5510 sayılı yasanın 80 maddesinde 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile getirilen hazine tarafından karşılanan SGK primler ile ilgili düzenleme özel iş verenlere yönelik olup teşvik niteliğinde bulunduğunu, yani hazine tarafından karşılanan prim miktarlarının ödenmemesinin haksız ve kanuna aykırı bir uygulama olduğunu,

davalı kurumdan ihale dönemi içinde hak edişler için yapılan ödeme emirleri tarihleri ve bu ödeme emirlerinde 5510 sayılı yasanın 81 maddesi kapsamında ödenmeyen 5 puanlık hazine katkı payları miktarlarının kesilmesinin kanun aykırı olduğunu ileri sürerek 10.000 TL'nin ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, hazinece karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, kanunda veya ona eş değer olan Kanun Hükmünde Kararnamede kamu işverenlerinin kendinden iş alan ve yasal prim indirimi teşvikine hak kazanan yüklenicinin hak ettiği %5'lik indirim tutarının onun hakedişinden kesileceği ve devlete kalacağı yönünde bir kurala yer verilmediği, KİK ve SGK gibi bir kamu kuruluşuna da yasayı değiştirecek içerikli düzenleme yapma yetkisi verilmediği,

tebliğ ve genelge gibi ikincil nitelikteki düzenlemelere göre kesinti yapılamayacağı kabul edilmiş ise de, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 13.maddesine göre davacı-yüklenici geçici hak ediş düzenlendiğinde geçici hak edişlerini, itirazını ve ihtirazi kayıtlarını yazılı olarak idareye bildirmesi gerekirken itiraz etmediği için sözleşme gereğince hak edişlerin kesinleştiği, kesinleşen hak edişe göre de iade talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. .../...

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan ve davacıya ait hakedişlerden davalı tarafın 5510 sayılı Kanun uyarınca sağlanan %5'lik indirim tutarını keserek davacıya ödenmesi nedeniyle açılan alacak davasına ilişkin olup, mahkemece, davacının, davalı tarafından düzenlenen hakedişlere itirazını ve ihtirazı kayıtlarını yazılı olarak bildirmediği için hak edişlerin kesinleştiği, kesinleşen hakedişe göre iade talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

5510 sayılı yasa ile koşulları oluştuğunda işverenlere vergi konusunda kolaylık getirilmiştir. Yasa ile sağlanan bu imkanın hak edişe usulüne uygun şekilde itiraz edilmemesi ile düşmesi söz konusu edilemez. Bu itibarla, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.