Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/12707 K.2013/10596

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret (Kadıköy 4. Asliye Ticaret) Mahkemesi’nce verilen 21.03.2012 tarih ve 2011/1446-2012/352 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkiliyle da davalılardan ... arasında 09/03/2006 tarihinde protokol yapıldığını buna göre adı geçen davalının kontrolündeki Dünyaya Bakış Hava Taşımacılığı A.Ş’ne ait %24 oranındaki hissenin müvekkiline 1.471.000 USD bedelle devredileceğinin kararlaştırıldığını, devir bedelinin Türk Hava Yollarından gelecek paralardan ödeneceğinin belirlendiğini,

bu amaçla müvekkili tarafından söz konusu miktarın davalı bankanın Kadıköy şube müdürlüğü hesabına aktarıldığını ancak Dünyaya Bakış Hava Taşımacılığı A.Ş’nin davalı bankadan başka şirketler lehine aldığı toplam üç adet 271.000 USD tutarındaki teminat mektubunun ilgili şirketler tarafından davalı bankaya iade edilmesi halinde söz konusu miktarın da müvekkiline ait olacağının kararlaştırılması sebebiyle sözü edilen teminat mektuplarının iade edilip edilmediğinin tespitini ve buna bağlı olarak da söz konusu miktarın müvekkile aidiyetinin belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş. vekili, adı geçen şirketin müvekkili bankaya karşı borçlarının bulunduğunu ve bu şirketin, dahil olduğu grup bünyesindeki firma ve kişiler için müteselsil kefil sıfatına sahip olduğunu, bu sebeple müvekkili banka nezdindeki söz konusu borçlar sebebiyle rehinli olduğunu bildirerek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafa 16/01/2012 tarihinde tebliğ edilen ilk karar ile gider avansının tamamlanması konusunda iki hafta süre verildiği, buna karşın davacı tarafça geçerli mazeret bildirmeksizin yasal süre içerisinde ara karar gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğundan ve usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) döneminde 11.03.2011 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.

01.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK 448. maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” 450. maddesinde “(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

1086 sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 sayılı HMK’nın yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.

1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.

Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

HMK’nın 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

HMK’nın 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.

Buna göre “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe

girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 sayılı HMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK 114/g, 115/2 ve 120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324. madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

HMK'nın 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK’nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Somut olayda mahkemece kurulan tensip kararı sonrası hesaplaması yapılan ve davacı vekiline elden tebliğ edilen ara kararda, tanık, bilirkişi, keşif gibi gider avansı mahiyetinde olmayan ve ancak dava konusu uyuşmazlığın niteliğine göre, yargılama sırasında talep olması halinde, gerekliliği de saptandıktan sonra başvurulabilecek delillere yönelik, delil ikamesi avansı kapsamında kalan giderlere yer verildiği, bu hali ile gider avansı ile delil ikamesi avansının birlikte ele alındığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, yukarıda

değinilen ilkeler ve yapılan açıklamalar ışığında, mahkemece, delil ikamesi avansının dava şartı mahiyetinde bulunmadığı ve ancak kesin süreye riayetsizlik halinde dayanılan delilden vazgeçilmesi sonucunu doğuracağı dikkate alınmaksızın, yasaya uygun olmayan ara kararla, çoğunluğu delil ikamesi avansına ilişkin olan masrafların yatırılmadığından bahisle dava şartı yokluğundan, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.