Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/16966 K.2013/22229

Taraflar arasında görülen davada Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 26/06/2012 tarih ve 2010/821-2012/300 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında 23.11.2009 tarihli ihale sonucunda 12.03.2010 tarihinde imzalanan genel temizlik ve yardımcı hizmet alımı sözleşmesinin davalı tarafından, müvekkili şirketin eski ortağı ... hakkında ceza davası bulunduğu gerekçe gösterilerek 26.08.

2010 tarihli fesih yazısı ile feshedilip sözleşme teminatı olan 250.000 TL bedelli iki ayrı kesin teminat mektubunun nakde çevrileceğinin bildirildiğini, sözleşmenin davalı kurumca tek taraflı feshinin haksız olduğunu, hakkında kamu davası bulunan ...'nın şirketteki tüm paylarını, 13.08.2009 tarihinde diğer iki şirket ortağına devrederek şirket müdürlüğünden de istifa etmek suretiyle müvekkili şirketten tam olarak ayrıldığını, ihale tarihi itibariyle şirkette herhangi bir ortaklığının bulunmadığını ve müvekkili şirketin kamu ihalelerine girmesinde herhangi bir kısıtlama olmadığını ileri sürerek,

sözleşmenin haksız feshi nedeniyle 40.000 TL'nın avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, birleşen davada ise, davacının ihtiyati tedbir nedeniyle teminat mektubu bedelini geç alması sonucunda uğradığını iddia ettiği zararın neye göre hesaplandığının anlaşılamadığını, ayrıca miktar itibariyle de talep edilen tutarın fahiş olduğunu, ancak ihtiyati tedbirin haksız olduğunun belirlenmesinden sonra zarar oluşup oluşmadığına karar verileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili, davacı şirket ile hizmet alım sözleşmesinin 12.03.2010 tarihinde imzalandığını ve firmadan 15.03.2010 tarihinden itibaren hizmet alınmaya başlandığını ancak şirketin Kamu İhale Sözleşmesi’nin 17. ve 58. maddelerine aykırı davranması nedeniyle sözleşmesinin 31.08.2010 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunarak,

davanın reddini istemiş, birleşen davada ise, ihale sonucunda kendisi ile hizmet alım sözleşmesi imzalanan davalı şirketin, 2009 yılı 8. ayına kadar % 50'den fazla hissesine sahip bulunan ... hakkında 26.06.2006 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı ve şirket ortağının cezalandırılmasına karar verildiği ve ceza dosyasının halen Yargıtay incelemesinde bulunduğunun davacı bankaya ihbar edilmesi üzerine,

iddiaların tespiti için yapılan çalışmalar sonucunda, kamu ihale kurumu tarafından şirket ortağı ... hakkında kamu davası açıldığının kurum kayıtlarında yer aldığının anlaşıldığı ve müvekkili banka tarafından davalı şirket ile yapılan sözleşmenin feshedildiğini, 4735 Yasa’nın 21. maddesine göre sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifası sırasında sözleşme feshedilirse alınan teminatların gelir kaydedilmesinin gerekmekte olduğunu, bu hükme dayanarak davalı tarafın verdiği teminat mektuplarının nakde çevrildiğini ancak teminat mektuplarının geç alınmasından dolayı davacı bankanın 20.350,56 TL zararının olduğunu ileri sürerek,

anılan meblağın faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı şirketin kurucu ortaklarının ... ve Nermin Büyükadalı oldukları, 04.08.2009 tarihli karara göre Nermin Büyükadalı’nın 1999 pay, ...ün 1 payla ortak oldukları, hakkında ceza davası açılmış bulunan ...’nın şirketteki payını 04.08.2009 tarihinde Nermin Büyükadalı’ya devrettiği, ihalenin açılma tarihi ve şirketin ihaleye başvuru tarihi ve sözleşmenin imzalanma tarihinin 04.08.2009 tarihinden sonraya ilişkin olduğu, bu duruma göre ...’nın ihaleye başvuru tarihinden yaklaşık 4 ay önce şirketteki payını devretmiş bulunduğu,

hakkındaki ceza davası devam eden ...’nın ihale başvurusundan ve sözleşme imzalanmasından önce payını devretmiş olması nedeniyle davalı bankanın Kamu İhale Kanunu’nun 11, 17 ve 58. maddeleri ile 4735 Sayılı Kamu Sözleşmeleri Yasası’nın 21, 22 ve 25. maddeleri uyarınca sözleşmeyi feshetmesinin yerinde olmadığı, kar kaybı olarak davacı şirketin zararının 39.000 TL, teminat mektuplarının paraya çevrilmesinden dolayı uğranılan zararın 230.000 TL olduğu,

birleşen dosya davacısı bankanın feshi haklı olmadığından teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile taleple bağlı kalınarak 40.000 TL’nın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı/birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

Kamu ihale kanunun 58/2 ve 59/2 maddeleri, sermaye şirketinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortak hakkında, bu kanun kapsamında bir ihaleden dolayı kamu davası açılması durumunda sermaye şirketinin, ceza yargılaması sonuna kadar, bu kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağını, yine aynı yasanın 10/i ve 11/a maddesi ise bu sermaye şirketinin ihale dışı bırakılacağını öngörmüştür.

Bu açıklamalar karşısında somut olaya gelince; asıl davada davacı, birleşen davada davalı şirketin eski %50'den fazla paya sahip ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olan ... hakkında, bu yasa kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açılması nedeniyle bu ceza davası sonuçlanıncaya kadar, şirketin bu kanun kapsamındaki bir kamu kurum ve kuruluşunun ihalesine katılma olanağı yoktur.

Ayrıca ihaleden önce hakkında kamu davası açılan büyük ortağın, şirketteki hissesini diğer ortağı devri ve şirket müdürlüğünden istifası sonucu değiştirmez. Çünkü sermaye şirketinin %50 den fazla pay sahibi ortağı hakkında yasada belirtilen nedenle kamu davası açılması bu kamu davasının sonuçlanmasına kadar şirketin kamu ihalelerine girmesine, başka bir anlatımla şirketin kamu ihalesine girmesi bakımından yasaklı duruma gelmesine neden olmaktadır.

Bu durum karşısında, şirketin hakkında kamu davası açılan ortağının ihaleden önce hissesini devri feshi haksız hale getirmiyeceğinin düşünülmemesi ve asıl davanın kabulüne ile birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.