Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/18181 K.2013/956

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 20.12.2010 tarih ve 2008/107-2010/485 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 28.09.2001 tarihli sözleşme ile müvekkiline ait alçak gerilim abonelerinin endeksörle endeks okuma işininin davalı tarafından üstlenildiğini, edimlerini yerine getirmemesi nedeni ile sözleşmenin müvekkili tarafından 29.03.2002 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, fesih protokolünün düzenlendiğini, 532.347.515.000 TL alacağın belirlendiğini, davalının ise 8.572.002.695 TL alacağı belirlendiğini, ihtara rağmen bir ödeme yapılmadığını ileri sürerek 523.775.512.305 TL alacağın fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşmeyi tek taraflı olarak haksız yere feshettiğini, müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, fesih tarihi itibariyle okunmak için verilmeyen abonelerden müvekkilinin sorumlu olmayacağını, 17.04.2002 tarihli fesih protokolü ile sözleşmenin ortadan kaldırıldığını, protokolün 5/g maddesinde tasfiyenin ne şekilde yapılacağının belirtildiğini, buna göre davacı tarafından fesih tarihine kadar okunması için verilen abone sayısının 1.225.768 olduğunu, bunun 878.392 adedinin okunduğunu,

347.376 adet abone okunmadığı için bu okunmayan abone ana hizmet bedeli üzerinden ceza kesilecek ve bu cezanın %50 fazlası ile hesaplanacağını, fesih tarihinden önce ödenen hakedişlerde okunmayan aboneler için ceza uygulandığından uygulanan bu cezaların da düşülmesi gerektiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılamada, taraflar arasındaki ihtilafın çözülmesinde gözönünde bulundurulacak hükümlerin sözleşme ve fesih protokolü hükümleri olduğu, tarafların her ikisinin de kabulüne göre okunması için verilen abonelerden süresi içersinde okunmayan abonelerin olduğu, bu durumun da sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, buna göre davacının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu,

yine 20. maddedeki "sözleşmenin feshedilmesi halinde fesih tarihine kadar tamamlanan hizmetlerin bedelleri sözleşme birim fiyatları üzerinden tahakkuk ettirilerek alacağa verilir, tamamlanmayan hizmet varsa yukarıdaki şekilde bedeli hesaplanıp %50 fazlasıyla yükleninin borcuna yazılır" hükmü çok açık olduğu, buradaki iradenin fesih tarihine kadar verilip bitirilmeyen hizmetler olduğunu tereddütsüz olarak ortaya koyduğu, burada tarafların beyanları, kendi aleyhlerine olarak farklı rakamlar olduğu, ancak talepten fazlasına hükmedilemeyeceği kuralı gereğince davalının belirttiği gibi 225501 abonenin okunmasından sorumlu olduğu,

ancak davalının okumadığı abone sayısının 225501 adet değil 347376 adet olduğu, okunmayan 347376 abone ile birim fiyatı olan 68,25 çarpıldığında (347376 x 68,25=23.708,41 TL) sözleşme gereği bu bedele % 50 ceza işletildiğinde (23.708,41 x % 50= 11.854.23 TL ) olmak üzere alacak tutarının 35.562,70 TL olduğu, yapılan işin ticari iş olması nedeniyle % 18 KDV uygulandığında 6401,28 TL KDV ile birlikte davacının okunmayan aboneden dolayı toplam alacağının 41.963,99 TL olduğu,

fesih protokolünün 5/g maddesinde tamamlanamayan hizmet için kesilen cezaların firmanın alacağından düşülmesi hükmü mevcut olduğuna ve davacının bu fesih protokolü çerçevesinde davalı firmaya belli bir borcu olduğu kabul edip ödeme yapmış olmasına göre her iki tarafında hukuki haklarına korumakta ehil kişiler tarafından temsil edildikleri ve hayatın olağan akışı gözönünde bulundurulduğunda meskur cezalarının kabul edilmesi gerektiği ancak Yargıtay bozma ilamında öngörülen bütün hakedişler ve iş prorgramlarının davacı vekilince ibraz edilmediği, davacı tarafından abonman sözleşmesinin ibraz edilmediği,

söz konusu ticarethanenin elektrik bedelinin ödenmemesinin ticarethane ile bunu kirayalan arasında bir ihtilaf olduğu, davalının hatalı endeks okumadan dolayı davacının dava dilekçesinde başka bir bilgi ve belgenin olmadığı ispatı için delil sunamadığı, gerekçesiyle davanın kısmen kabülü ile 41.963,99 TL'nın 29.03.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Mahkemece verilen ilk karar dairemizin 03.07.2007 günlü kararın 1. bendinde belirtilen " Taraflar arasındaki “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 20 maddesinde “Fesih tarihine kadar tamamlanan hizmetlerin bedelleri sözleşme birim fiyatları üzerinden tahakkuk ettirilerek alacağına verilir. Tamamlanmayan hizmet varsa yukarıdaki şekilde bedeli hesaplanıp % 50 fazlası ile yüklenicinin borcuna yazılır.

Varsa gecikme cezaları da hesaplamada dikkate alınır.”; aynı sözleşmenin 10/3. maddesinde ise “Firmaya yapılacak ödemeler her ay düzenlenecek ara hak ediş raporları ile fatura karşılığı ödenir” şeklinde kararlaştırma yapılmıştır.

Fesih protokolünün 5/g maddesinde ise “Tamamlanamayan hizmet için düzenlenmiş olan en son hak edişe kadar ana hizmet bedeli üzerinden kesilen cezanın % 50 fazlası ile yeni düzenlenecek hak edişlerde de ana hizmet bedeli üzerinden kesilen ceza ve bunun % 50 fazlasının firma alacağından düşülmesi” taraflarca kabul edilmiştir.

Mahkemece, iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup alınan raporlar birbirleriyle çeliştiği gibi yukarıda belirtilen hükümlerde değerlendirilmeksizin sonuca gidilmiştir.

Bu durumda protokolün 5/g maddesinde firma alacağından düşülmesi kararlaştırılan cezanın % 50 fazlasının hesaplanmasında,”düzenlenmiş olan en son hak edişe kadar” ve “düzenlenecek hakedişlerin” esas alındığı gözetilerek gerek protokolden önce gerekse sonra sözleşmenin 10/3 maddesine göre düzenlenen tüm hak edişler ve ekleri, önceki iş programları getirtilerek hakedişlerdeki iş bedeli ve mahsup edilen cezaların hesaplama biçimi, önceki uygulama şekli değerlendirilmek, protokolün 5/g maddesinde belirtilen "düzenlenen hakedişlerle, düzenlenecek hakedişlerden" ne anlaşılması gerektiği belirlenip, buna göre davacının alacağı bulunup bulunmadığı,

varsa tutarının hesaplanması yönünden konusunda uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yapmak ve sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir. "gerekçesi ile bozulmuştur ve bu bozma kararına uyulmuş olmasına rağmen bozma gereğinin yerine getirilecek şekilde araştırma ve bu bentte açıklanan şekilde değerlendirme yapılmayan ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmaksızın bilirkişi raporu dışında mahkemece yukarıdaki özette açıklanan şekilde değerlendirme yapılarak eksik araştırma ve değerlendirmeye dayalı olarak bu kalem alacak bakımından davanın

kısmen kabülüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu kalem alacak yönünden kararın taraf vekilleri yararına bozulması gerekmiştir.

2- Bozma kararının 2. bendinde delil olarak ibraz edilen ... abone numaralı 10.07.2002 tarihli kaçak elektrik tutanağında "sayaç camı ile kasa arasının aralık” olduğu belirtildiğinden, abonman sözleşmesi getirtilip, tarafının kiracı mı yoksa kiralayan mı olduğu ve sözleşme hükümleri ile Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği’ne göre kimin sorumlu olacağı, ayrıca kaçak elektrik tutanağında belirlenen sayaç camı ile kasa arasının aralık olmasının ne anlama geldiğinin belirlenmesi gerektiği, yönünde hüküm bozulmuş ise de bozma sonrası alınan bilirkişi raporlarında,

sayaç camı ile kasa arasının aralık olduğunun tespiti kaçak elektrik tanımına girdiği belirtilmesine rağmen, tutanakta kullanıcının imzasının ya da imzadan imtina sebebinin olmaması gerekçesi ile bozma gereğince değerlendirme yapılmaksızın bu kalem alacağın reddi yerinde görülmemiştir.

3- Yine bozma kararının 3. bendinde hatalı okuma nedeniyle tahsil edilemeyen elektrik bedeli alacağı bakımından, davacı tarafın yeterli delil ibraz etmediği ve kanıtlanamadığı gerekçesi ile reddedilmiştir. Uyulan bozma kararı uyarınca davacı vekili yargılama sırasında hatalı okuma nedeniyle tahsil edilemeyen elektrik bedeline ilişkin delil listesinde daha sonra sunulan hakedişlerde sunulduğu beyanına rağmen bu belgeler değerlendirilmeksizin bu kalem alacağın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.