Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/19141 K.2013/15985

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 40. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/06/2012 tarih ve 2011/277-2012/168 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı banka vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada bulunan hesabından internet şifresi girilmek suretiyle toplam 66.229,91 TL’nin davalı ...'nun hesabına havale yapılarak çekildiğini, işlemlerin müvekkili adına kayıtlı ancak 29.12.2009 tarihinde arızalı olması sebebi ile kullanılamayan davalı ...'a ait hatta onay kodu gelmesi ile gerçekleştirildiğini, bahse konu telefon numarasına bağlı sim kartın çalışmaması üzerine 28.12.2009 tarihinde davalı tarafından sahte belgeler kullanmak sureti ile sim kart değişikliğinin yapıldığının öğrenildiğini,

davalı ... tarafından davacının banka kayıtlarına ulaşmak ve davacı adına yeni bir sim kart çıkartmak sureti ile davalı banka ve davalı ...'nun kusuru neticesinde dolandırıcılık yolu ile hesaplarının boşaltıldığını ileri sürerek, toplam 66.229,91 TL'nin temerrüt faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, davacının kişisel bilgilerini koruyamaması nedeniyle oluşan zarardan müvekkilinin sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, müvekkilinin eylemi ile doğan zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunmadığını, dava konusu olayda ortaya çıkan zararın sorumlularının bu eylemi yapan kişiler yani dolandırıcılar olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, yargılamaya katılmamış, davaya cevaplarını bildirmemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı bankanın olayın meydana gelmesinde tam kusurlu olduğu, diğer davalı ...’nun internet yolu ile aktarılan paraları kendi uhdesinde olacak şekilde ilgili banka şubelerinden çekmiş olması nedeni ile parayı geri ödemekle sorumlu olduğu, davalı ...Ş. ile davacı ve diğer davalı ...Ş. arasında parasal işlemleri içeren ve güvenlik gerektiren bir iletişim olacağına dair bir anlaşma bulunmadığı, davalı ...'nun sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle, davalı ...Ş’ye karşı açılan davanın reddine, diğer davalılara karşı açılan davanın kabulüne, 66.229,91 TL nın temerrüt faizi ile birlikte davalılar Türkiye İş Bankası A.Ş. ve ...’dan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili ve davalı banka vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ...Ş. vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, hesap sahibinin bilgisi dışında hesabındaki paranın internet bankacılığı yoluyla bir başka hesaba aktarılıp tahsil edilmesinden doğan zararın tahsiline ilişkin olup; yukarıdaki özetten de anlaşılacağı üzere mahkemece; davalı ...Ş. hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir. Davacı ile bu davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı bankanın zararıdır.

Davacının alacağı, davalı banka açısından aynen devam etmektedir. Davacı talebini, akidi davalı bankaya yöneltmelidir. Şayet usulsüz işlemde davalı ...Ş.'nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklama yükümlülüğü bulunan, bu davalının eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı bankaya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı ...Ş.’ye husumet düşmez.

Esasen mahkemenin gerekçesi de adı geçen davalıya husumet yöneltilemeyeceğine ilişkin bulunmakla, davalı ...Ş. yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesi uyarınca davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücreti takdiri doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiş ise de, anılan bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan işlem ve havaleler yoluyla gerçekleşen zararın davalı banka ve diğer davalı GSM şirketinden tahsiline yöneliktir.

Dairemiz kararında yer alan ve davacı vekilinin, davalı GSM şirketine yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, vekalet ücreti yönünden ise davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne dair görüşlere iştirak etmekteyim. Ancak, davalı banka vekilinin temyiz itirazının reddine yönelik çoğunluk kararına katılamıyorum.

Şöyle ki, dosya kapsamı ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacının bilgisayarından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak ve yine davalı banka tarafından gönderilen şifrenin ise yine kötüniyetli üçüncü kişiler marifetiyle ele geçirilmek suretiyle gerçekleştirildiği, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır. Bu durumda, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve ortaya çıkan zararlı sonuçta kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemenin ters çevrilmiş ispat yükü doğrultusunda kusursuz olduğunu kanıtlayamamış olan davacıyı kusursuz kabul etmesi kanımca doğru değildir.

Söz konusu kişisel bilgilerin suç teşkil eden bir eylemle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için tek kullanımlık şifre uygulaması dışında ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır.

Tarafların söz konusu kusur durumunun oransal olarak karar yerinde tartışılıp sonucuna göre davacının davalı bankadan talep edebileceği meblağın belirlenmesi gerekirken, davanın banka yönünden tümüyle kabulüne karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. Bu nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun davalı bankaya yönelik kararın onanmasına ilişen görüşüne katılamıyorum.