Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/3805 K.2013/3687

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen ....01.2012 tarih ve 2010/147-2012/27 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin lehdarı olduğu TEB ... Şubesi’ne ait 31.05.2010 keşide tarihli, ....000,00 TL bedelli çeki kaybettiğini, ... 1. ATM’nin 2010/82 E. sayılı dosyası ile çek iptali davası açtıklarını, ilanların yapılmasından sonra davalının çeki elinde bulundurduğundan bahisle müdahile talebinde bulunduğunu, davalının çekin meşru hamili olmadığını, çekin keşidecisi firma ile müvekkili arasında var olan ticari ilişki nedeni ile tahsilat makbuzu karşılığında alındığını, davalının çeki ne suretle elinde tuttuğuna dair bir beyanda bulunmadığını ve kötüniyetli olduğunu ileri sürerek, dava konusu çekin istirdadını talep ve dava etmiştir.

Davalıya Tebligat Kanunu’nun .... maddesine göre tebligat yapılmasına rağmen davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın devamı sırasında 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girdiği, yürürlük tarihinde davalıya dava dilekçesinin henüz tebliğ edilemediği, dilekçe teati aşaması bitmediğinden başlangıç gider avanslarının ikmal edilmesi gerektiği, davacı vekiline gider avanslarının yatırması konusunda verilen kesin mehile rağmen davacının gider avanslarını yatırmadığı, yasanın düzenlemesinin ikinci bir süreye olanak tanımayacak biçimde kesin olduğu gerekçesiyle HMK’nun 114/g. ve 115.maddeleri uyarınca avans yönündeki dava şartı noksanlığından dolayı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, çek istirdadı istemine ilişkindir. 01...2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesine göre, “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” Anılan Kanunun 114. maddesinin “g” bendinde, gider avansının dava şartlarından olduğu belirtilmiştir. Dava şartlarının incelenmesini düzenleyen 115. maddesinde “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı

giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” denilmiştir. Kanunun 448. maddesinde ise, kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiştir.

... tarafından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesi gereğince hazırlanan Gider Avansı Tarifesi ile buna ilişkin tebliğ, 30 Eylül 2011 tarih ve 28070 sayılı Resmi Gazete’de yayınlamıştır. 01 Ekim 2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Tarifenin .... maddesinde, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsadığı belirtilmiş.

4. maddesinde, taraf sayısı, tanık sayısı, başvurulan deliller (keşif gideri, bilirkişi ücreti vs.) gözetilerek belirlenen tahmini yargılama giderinin, gider avansı olarak önceden yatırılması amaçlanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde de tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği belirtilmiştir.

Dava şartı olan gider avansı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğünden sonra açılan davalar ile Kanun'un yürürlüğünden önce açılmış olup da henüz tahkikat aşamasına geçilmemiş olan davalarda tarifede belirtilen miktarlar esas alınarak uygulanabilecektir.

Ancak, temyize konu davada olduğu gibi, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce açılıp, bir kısım delillerin toplandığı davalarda, dava şartı olan gider avansına ilişkin düzenlemelerin uygulanıp, kesin mehile rağmen süresinde ödenmemesi nedeniyle, davanın usulden reddedilebilmesi için, yargılamanın geldiği aşamaya göre, hakimin kesin vicdani kanaatinin oluşması için hangi delillere ihtiyaç duyulduğu ve bu delillerin elde edilmesi için gereken masraflar gerektiğinde ayrıntısı ile belirtilmeli;

bunlar da gösterilmek suretiyle verilen kesin mehile rağmen gider avansının ödenmemesi durumunda, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilebileceği gözetilmelidir.

Somut olayda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğünden önce açılıp, bir kısım delillerin toplandığı temyize konu davada; ....11.2011 tarihli duruşmada mahkemece “300,00 TL bilirkişi ücreti, 60,00 TL tebligat gider avansı ve 50,00 TL de diğer işlemler için gider avansı olmak üzere toplam 410,00 TL’nın ... haftalık kesin süre içinde yatırılması” yönünde ara karar tesis edilmiş ve verilen süre içinde ara karar gereği yerine getirilmemiş ise de davanın geldiği aşama gözetildiğinde hangi konuda bilirkişi raporu alınacağı, bilirkişi heyetinin kaç kişiden oluşacağı,

nitelikleri ve isimleri ara kararda açıkça belirlenmemiş olması nedeniyle verilen kesin süre sonuç doğurmaz. Bu itibarla, anılan yasanın şeklen uygulanıp sadece miktar olarak belirtilen gider avansının, verilen kesin sürede ödenmemiş olması nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.