Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/11034 K.2013/15365

Taraflar arasında görülen davada Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 15/03/2013 tarih ve 2013/46-2013/48 D.İş. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi ihtiyati haciz talep eden vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Zeliha Çubuk tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

İhtiyati haciz talep eden vekili, müvekkili banka şubesi ile dava dışı...Piliç A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmeleri gereğince adı geçen firmaya kredi kullandırıldığını, davalıların da bu sözleşmelerde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, kredi koşullarına uyulmaması sebebiyle hesabın kat edildiğini ve ihbaren bildirildiğini, buna rağmen ödeme yapılmadığını, borçluların mal kaçırma girişiminde bulunduklarının haber alındığını ileri sürerek yasa gereğince teminatsız olarak 4.087.293,80 TL alacağı teminen ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; davalıların mal kaçırma girişiminde bulunduklarına ve bu durumun bankanın alacaklarını tahsilde sıkıntı doğuracağına dair yeterli delil bulunmadığı, dava dışı şirket hakkında verilmiş tedbirlerin ve iflas erteleme sürecinin kefiller yönünden geçerli olmayacağı, şirket hakim ortaklarının mevcutlarını azaltıcı işlemler yaptığına dair hiçbir kayıt ve delile rastlanmadığı,

ayrıca davacı bankanın bu boyutta bir krediyi teminatsız bir biçimde kullandırmasının da normal olmayıp, basiretli bir tacir ve makul bir bankacının bu boyutta bir alacağın teminata bağlanması gerekeceğini takdir etmesi gerektiği, bu hususun zamanında düşünülmemiş ve kredi borçlusunun mal kaçırabileceği değerlendirilerek ilave teminat alınmamış ise artık normal takip yollarının izlenmesinin daha doğru olacağı gerekçeleriyle ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı ihtiyati haciz talep eden vekili temyiz etmiştir. Talep, ihtiyati haciz kararı verilmesine ilişkindir. Mahkemece yukarıda belirtilen nedenlerle istemin reddine karar verilmiştir. İİK'nın ihtiyati haciz koşullarını düzenleyen 257. maddesinde, vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş bir para borcunun alacaklısının borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, istem dilekçesine ekli belgelerden de anlaşılacağı üzere, alacaklı banka ile dava dışı şirket arasında imzalanmış bulunan kredi sözleşmeleri çerçevesinde tahakkuk eden alacak tutarları için borçluya ve kefillere hesap kat ihtarı gönderilmiştir. İhtiyati haciz taleplerinde tam bir ispatın aranmasının gerekmediği, yaklaşık ispatın yeterli olduğu da dikkate alındığında, hesap kat ihtarında belirtilen ve ödenmediği ileri sürülen alacak tutarı için alacaklı bankanın ihtiyati haciz talebinde bulunmasında yasaya aykırı bir yön bulunmayıp, mahkemece yazılı gerekçeyle talebin reddedilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Türk Borçlar Kanunu'nun kabul ettiği sisteme göre, ifada geciken esas borçlu ihtar edilmeden kefile başvurulamayacaktır. İfada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini anlamlandırırken, borçlu temerrüdüne ilişkin düzenlemeden (TBK. madde 117 vd.) farklı bir değerlendirme yapılmalıdır. Esas borçlunun ifada gecikmesi temerrüde düşme anlamına gelmediği gibi, yapılması gereken ihtarda bir temerrüt ihtarı değildir.

Esas borçlu edimini yerine getirmede temerrüde düşmüş değil, sadece gecikmiş olmalıdır. Esas borçlunun gecikmesinden söz edilmesi için, kuşkusuz, esas borcun muaccel olması gerekir. Muaccel olmasına rağmen esas borç ifa edilmemişse, esas borçlu ifada gecikmiş sayılır. Esas borcun muaccel olması alacaklı tarafından süre içeren bildirimde bulunulmasını gerektiriyorsa, bu bildirimin esas borçludan başka müteselsil kefile de yapılması gerekir ( TBK madde 590/3).

Kefile bildirim yapılmadığı sürece, esas borçluya yapılan bildirimde belirlenen süre kefil için işlemeye başlamaz. Şu halde, muacceliyet bildiriminden habersiz olan müteselsil kefil için esas borcun ifasında bir gecikme olduğu kabul edilmeyecektir. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçluya yapılması gereken ihtarın, esas borç muaccel olduktan sonra yapılması zorunludur.

Muacceliyetten önce yapılan bir ihtarın, muacceliyet gerçekleştikten sonra ayrıca ihtar yapılmaksızın müteselsil kefile başvurulmasını sağlayıcı etkisi olmaz. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçlunun sonuçsuz kalacak biçimde ihtar edilmesi gerekliliğini arayan TBK m. 586/1, bu yönüyle emredicidir. Şu halde müteselsil kefil esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğinden peşin olarak vazgeçemez.

TBK. m. 586/1. uyarınca yapılacak ihtarın bir temerrüt ihtarı olmadığı buradan bellidir. Alacaklının sözleşmede kararlaştırılan yetkisine dayanarak esas borçluya muacceliyet bildiriminde bulunması durumunda bu bildirimde belirtilen süre geçince ihtarsız temerrüt gerçekleşir. Bu olasılıkta da temerrüt için ihtar aranmayacak olmakla birlikte, müteselsil kefile başvurulabilmesi esas borçlunun ihtar edilmesine bağlı olacaktır.

Yine borcun ödenmesi için belirli vadenin saptanması durumunda, vadenin gelmesi ile temerrüt gerçekleşir ise de, müteselsil kefile başvurulması için esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini ortadan kaldırmaz. İfada geciken esas borçluya yapılması gereken ihtarda, ifanın gerçekleştirilmesinin istenmesi yeterlidir. Esas borçluya yapılması gereken ihtar bir geçerlilik şekline bağlı değildir. İspat kolaylığı bakımından yazılı şekilde yapılması yararlıdır.

İhtarın etkisini göstermesi ve müteselsil kefile başvurulmasını mümkün kılması için, esas borçluya ulaşması gerekir (Doç. Dr. Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi S.295/299, Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II S. 347/348).

Yukarıdaki açıklamalar karşısında 08.02.2013 tarihli kat uyarıyı TBK. 586/1. maddesindeki uyarı olarak niteleme olanağı bulunmadığından, yerel mahkemenin red gerekçesi doğru değilsede sonuç itibarıyla ihtiyati haciz isteminin reddi doğru olmakla kararının onanması görüşündeyim, bu nedenle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.