Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/11722 K.2014/1360

Taraflar arasında görülen davada Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 08/05/2013 tarih ve 2012/490-2013/273 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin, davalı bankanın Batman TPAO Şubesi nezdinde bulunan hesabından, şirket yetkililerinin bilgi ve talimatı olmadan internet şifre ve kullanıcı bilgileri ele geçirilmek suretiyle T. G. adlı bir şahsa ait A. A.Ş.

İzmir/Buca Meydan Şubesi nezdindeki hesaba 18.05.2012 tarihinde 47.839,00 TL EFT yapıldığı, dava konusu usulsüz işlemin 22.05.2012 tarihinde öğrenildiği, keyfiyetin davalı bankaya bildirilmesine rağmen dava tarihine kadar herhangi bir işlemin yapılmadığı, internet bankacılığı üzerinden yapılan usulsüz EFT işlemi ile davalı bankanın sorumluluğunun doğması nedeniyle fazlaya ilişkin dava ve talep hakları baki kalmak kaydıyla şimdilik 47.839,00 TL'nin usulsüz işlemin gerçekleştiği 18.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı şirketin şifre, parola ve cep telefonu sim kartının başkalarının eline geçmesinde müvekkil bankanın herhangi bir kusuru veya sorumluluğunun bulunmadığını, davacı ile banka arasında imzalanmış olan elektronik bankacılık sözleşmesine göre müşteri şifrenin/şifrelerin ve parolanın herhangi bir 3. şahıs tarafından kullanımının sonuçlarından tamamıyla müşterilerin sorumlu olduğu, gerek şifre ve parolasının gerekse sim kartının başkasının eline geçmesinin tamamen davacının kendi sorumluluğunda olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir..

Mahkemece, iddia, savunma,benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının hesabından dava dışı 3.kişiye EFT yapıldığı, EFT işleminin başka bir bilgisayardan davacının şifresi, parolası ve OTP cihazındaki tek kullanımlık şifre kullanılarak gerçekleştirildiği, 3.kişilerin, davacının söz konusu bilgilerini ele geçirmesinde davacının gerekli önlemleri almadığı, aynı zamanda bankanın da yapılan işlemlerde güncel alınması gereken güvenlik tedbirlerinden olan, kullanıcının cep telefonuna teyit mesajı göndermemek kaydıyla işlemin yapılmasına sebebiyet verdiği,

bu anlamda bilirkişi raporunda belirtilen tarafların yarı yarıya kusurlu olduğu hususundaki kanaatin uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 23.919,50 TL'nin işlemin yapıldığı 18.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmişlerdir. Dava, davalı Banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, Mahkemece; davacı şirketin kendisine verilen elektronik bankacılıkla ilgili internet şifresi, parola ve OTP cihazını kullanmakta gerekli özeni göstermeyerek bunların 3. kişilerin eline geçmesine sebebiyet verdiği ve davaya konu işlemin gerçekleştirilmesinde müterafik kusurunun bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür. (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK'nın 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 372/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda, mahkemece alınan 29/03/2013 tarihli bilirkişi raporunda; davacının, davalı Banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan davaya konu paranın, 18/05/2012 tarihinde, elektronik bankacılık sistemi üzerinden, davacı şirkete ait şifre, parola ve OTP cihazı kullanılarak havale edildiğinin davalı Banka'nın 18/09/2012 işlem tarihli EFT (Elektronik Fon Transferi) dekontunun incelenmesi suretiyle tespit edildiği bildirilmiştir.

Yine aynı raporda, OTP cihazının; elektronik bankacılık işlemlerinde kurumsal müşterilere güvenlik önlemi olarak verilen ve her seferinde farklı bir şekilde tek kullanımlık şifre üreten, cihaz üzerindeki butona basıldığında 8 haneli bir şifre üreterek bu şifreyi 40 saniye boyunca görüntüleyen bir cihaz olduğu, bu süre zarfında istenen yerlere bu şifre girilerek işlemlere devam edildiği izah edilmiştir.

Bu durumda, davaya konu havale işleminin , davalı Banka tarafından davacıya verilmiş OTP cihazının ürettiği şifre bertaraf edilerek, bir başka anlatımla bu cihazın ürettiği şifreye ihtiyaç olmaksızın yapılıp yapılamayacağı, yapılabiliyorsa somut olayda gerçekleştirilen havale işleminde böyle bir durumun olup olmadığı hususunun, gerektiği takdirde işlemin yapıldığı bilgisayar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle belirlenmesi ve ulaşılan sonuca göre tarafların kusur oranlarının belirlenmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş,

kararın temyiz eden taraflar yararına bozulması gerekmiştir.