Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/14413 K.2013/19217

İstanbul 24. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22.05.2013 tarih ve 2013/236-2013/252 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi ihtiyati haciz isteyen (alacaklı) vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

İhtiyati haciz isteyen vekili, davalı şirkete tahsis edilen kredinin hesap kat ihtarı tebliğine rağmen ödenmediğini ileri sürerek, asıl borçlu ve kefiller hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl borçlu ve kefillere kat ihtarı ile 24 saat süre verildiği, talep tarihi itibariyle ihtarın sonuçsuz kaldığının ve asıl borçlunun ödeme güçlüğü içinde olduğunun anlaşılamadığı gerekçesiyle, kefiller hakkındaki talebin reddine, borçlu şirkete yönelik talebin ise kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, ihtiyati haciz isteyen vekili temyiz etmiştir.

İstem, ihtiyati haciz kararı verilmesine ilişkindir. Mahkemece, asıl borçlu hakkındaki talep kabul edilirken, kefillere yönelik talep yazılı gerekçeyle reddedilmiştir. 6098 sayılı TBK'nın "müteselsilen kefalet" başlıklı 586/1. maddesinde alacaklının borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği, ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içerisinde olması koşullarından birisinin gerçekleştirilmiş olması öngörülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta kredi hesabı 26.04.2013 tarihinde kat edilmiş, asıl borçlu ve müşterek borçlu müteselsil kefillere tebliğden itibaren 1 günlük süre verilerek borcun ödenmesi istenilmiştir. İhtar asıl borçlu ve kefillerden ...'e 30.04.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. 15.05.2013 talep tarihi itibariyle borcun ödenmediği ve ihtarın sonuçsuz kaldığı anlaşıldığından, TBK'nın 586/1. maddesinin 2. cümlesindeki kefile müracaat edebilme koşulları gerçekleşmiştir. Bu durumda kefiller bakımından da talebin kabulüne karar vermek gerekirken reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Türk Borçlar Kanunu'nun kabul ettiği sisteme göre, ifada geciken esas borçlu ihtar edilmeden kefile başvurulamayacaktır. İfada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini anlamlandırırken, borçlu temerrüdüne ilişkin düzenlemeden (TBK. madde 117 vd.) farklı bir değerlendirme yapılmalıdır. Esas borçlunun ifada gecikmesi temerrüde düşme anlamına gelmediği gibi, yapılması gereken ihtarda bir temerrüt ihtarı değildir.

Esas borçlu edimini yerine getirmede temerrüde düşmüş değil, sadece gecikmiş olmalıdır. Esas borçlunun gecikmesinden söz edilmesi için, kuşkusuz, esas borcun muaccel olması gerekir. Muaccel olmasına rağmen esas borç ifa edilmemişse, esas borçlu ifada gecikmiş sayılır. Esas borcun muaccel olması alacaklı tarafından süre içeren bildirimde bulunulmasını gerektiriyorsa, bu bildirimin esas borçludan başka müteselsil kefile de yapılması gerekir ( TBK madde 590/3).

Kefile bildirim yapılmadığı sürece, esas borçluya yapılan bildirimde belirlenen süre kefil için işlemeye başlamaz. Şu halde, muacceliyet bildiriminden habersiz olan müteselsil kefil için esas borcun ifasında bir gecikme olduğu kabul edilmeyecektir. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçluya yapılması gereken ihtarın, esas borç muaccel olduktan sonra yapılması zorunludur.

Muacceliyetten önce yapılan bir ihtarın, muacceliyet gerçekleştikten sonra ayrıca ihtar yapılmaksızın müteselsil kefile başvurulmasını sağlayıcı etkisi olmaz. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçlunun sonuçsuz kalacak biçimde ihtar edilmesi gerekliliğini arayan TBK m. 586/1, bu yönüyle emredicidir. Şu halde müteselsil kefil esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğinden peşin olarak vazgeçemez.

TBK. m. 586/1. uyarınca yapılacak ihtarın bir temerrüt ihtarı olmadığı buradan bellidir. Alacaklının sözleşmede kararlaştırılan yetkisine dayanarak esas borçluya muacceliyet bildiriminde bulunması durumunda bu bildirimde belirtilen süre geçince ihtarsız temerrüt gerçekleşir. Bu olasılıkta da temerrüt için ihtar aranmayacak olmakla birlikte, müteselsil kefile başvurulabilmesi esas borçlunun ihtar edilmesine bağlı olacaktır.

Yine borcun ödenmesi için belirli vadenin saptanması durumunda, vadenin gelmesi ile temerrüt gerçekleşir ise de, müteselsil kefile başvurulması için esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini ortadan kaldırmaz. İfada geciken esas borçluya yapılması gereken ihtarda, ifanın gerçekleştirilmesinin istenmesi yeterlidir. Esas borçluya yapılması gereken ihtar bir geçerlilik şerhine bağlı değildir. İspat kolaylığı bakımından yazılı şekilde yapılması yararlıdır.

İhtarın etkisini göstermesi ve müteselsil kefile başvurulmasını mümkün kılması için, esas borçluya ulaşması gerekir (Doç. Dr. ...., Kefalet Sözleşmesi S.295/299, Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II S. 347/348).

Yukarıdaki açıklamalar karşısında kat ihtarını, TBK. 586/1. maddesindeki uyarı olarak niteleme olanağı bulunmadığından, yerel mahkemenin ihtiyati haciz isteminin reddine ilişkin kararının onanması görüşündeyim, bu nedenle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.