Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/16010 K.2014/632

Taraflar arasında görülen davada İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07/10/2011 tarih ve 2008/191-2011/460 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili, ihbar olunan vekili ve davalı T.. A.. Vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, T.. A.. ve G.. A..'nin müvekkiline ait SİM kartını, kayıp ihbarı ve geçerli bir talimat olmadığı halde değiştirildiklerini, davalı iletişim şirketinin sim kartın kime teslim edildiğini bildiremediğini, internet bankacılığı şifresinin yeni sim kartı alanlara gönderildiğini, bu yolla müvekkilinin hesabından 50.000,00 TL'nin internet bankacılığının kullanılmasıyla havale edilip tanınmayan kişilerce çekildiğini ileri sürerek çekilen paranın olay terihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı T.. A.. vekili, hat sahibi davacı olmadığından aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, zararın asıl olarak davacının şifresini koruyamamasından kaynaklandığını, sim kart değişikliği ile zarar arasından illiyet bağının bulunmadığını, zararda bankanın sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı M. Sağlık Hizmetleri Paz. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, sözü geçen telefon hattının sahibi olan müvekkilinin sim kart değişikliği için herhangi bir başvurusunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Asıl davada, davalı G.. A.. savunma yapmamıştır.

Birleşen dosyada da, davacı vekili, asıl davadaki iddialarını tekrar ederek hesabındaki paranın internet bankacılığı yoluyla havale edilmesinde gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı Bankanın sorumlu olduğunu, paranın diğer davalı Erdal'a ödendiğini ileri sürerek 50.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosyada davalı H. Bank A.Ş. vekili, davacının parola/şifre bilgilerinin müvekkilinin sisteminden elde edilmediğini, parola ve şifrelerin davacının sorumluluğu altında iken dava konusu işlemin yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleştirilen davada davalı E.. K.. savunma yapmamıştır.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının T. İletişim Hizmetleri A.Ş'nin abonesi olduğu, herhangi bir başvuru bulunmamasına rağmen davalı T.. A..'nin davalılardan E.. K..'nin G.. A.. aracılığıyla davacının sim kartı için yaptığı başvuru sonucu, abonenin gerçek kimliğini yeterince araştırmadan sim kartı yenilediği, ikinci sim kart kopya olarak sunulmasa dava konusu işlemin yapılamayacağı, bu nedenle anılan davalının sorumlu tutulması gerektiği, davalı H.

Bank A.Ş'nin objektif özen yükümünden kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğu, dava konusu işlemde tam kusurlu olduğu, E.. K..'nin haksız fiili gerçekleştirdiğinin ceza mahkemesi tarafından tespit edilerek anılan davalının cezalandırıldığı, bu sebeple Erdal'ın da sorumlu olduğu, davalı T.. A..'nin bayisi olan G..

A..'nin abonelik sözleşmesinin tarafı olmadığından zararın doğumunda kusura yönelik bir sorumluluğunun bulunmadığı, ne sözleşmesel ne de haksız fiil sebebiyle sorumluluğu bulanmayan davalı M. Sağlık Hizmetleri Paz. ve Tic. Ltd.

Şti'nden tazminat istenemeyeceği, davalıların şifre ve paroların davacı tarafından korunmadığına ilişkin iddialarını ispat edemedikleri gerekçesiyle davanın Turkcell A.Ş. yönünden kabulü ile, 50.000,00 TL'nin zarar tarihi olan 15.05.2007 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasayla değişik 2/2 bendindeki (avans) faiz oranı üzerinden davalı Turkcell'den tahsili ile davacıya verilmesine, asıl dava dosyasının davalıları olan G.. A.. ile M. Ltd.

Şti. hakkındaki davanın sabit olmadığından reddine, birleşen dosyada davalılar H. Bank A.Ş. ile E.. K.. hakkındaki davaların kabulü ile, davalı H. Bank A.Ş. yönünden 50.000,00 TL'nin zarar tarihi olan 15.05.2007 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasayla değişik 2/2 bendindeki (avans) faiz oranından bu davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalı E..

K.. yönünden ise 50.000,00 TL'nin zarar tarihi olan 15.05.2007 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasayla değişik 1/1 bendindeki (yasal) faiz oranından bu davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, tahsilde tekerrüre yol açılmamasına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili, davalı T.. A.. vekili ve davalı H. Bank A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı H. Bank A.Ş. vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki (2) nolu bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalılardan H. Bank A.Ş. ile E.. K..'nin müteselsil sorumluluğunun bulunmasına ve davacının talebinin de bu yönde olmasına rağmen mahkemece müteselsil sorumluğa hükmedilmemesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Davalı T.. A.. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, dava, davalı banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4. ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur.

Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olaya gelindiğinde, usulsüz işlemin gerçekleşmesinde davalı T. İletişim Hizmetleri A.Ş. de kusurlu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, davacı ile bu davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı bankanın zararı olup, davacının alacağı, davalı banka açısından aynen devam etmektedir. Dolayısı ile davacının talebini akidi olan davalı bankaya yöneltmesi gerekmektedir.

Şayet usulsüz işlemde davalı T. A.Ş’nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, bu davalının eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı bankaya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı T. A.Ş’ye husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.