Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/1754 K.2013/6838

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29.02.2012 gün ve 2011/107-2012/53 sayılı kararı bozan Daire’nin ....09.2012 gün ve 2012/7219-2012/13160 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin “Bizim” esas unsurlu tescilli markalarının bulunduğunu, “BİZİM MUTFAK+Şekil” ibareli markanın 29. ve 30. sınıflarda tescili için davalı kuruma yaptığı başvurunun, yine “Bizim” esas unsurlu başka markalara dayalı olarak 556 sayılı KHK'nın 7/1-b uyarınca kısmen reddedildiğini, bu kararın yerinde olmadığını, zira müvekkilinin önceki tescillerden kaynaklanan kazanılmış hakkının olduğu gibi redde dayanak markalar ile başvuru konusu ibare arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığını ileri sürerek, ... ...'nin 2011-M-219 sayılı kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili kurumun kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, redde dayanak markalar ile başvuru konusu ibare arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucu redde dayanak “Bizim” asıl unsurlu markalar ile dava konusu başvuru arasında ürünlerin potansiyel alıcıları nezdinde 556 sayılı KHK'nin 7/1-b maddesi anlamında ayırt edilemeyecek kadar benzerlik bulunduğu, bu itibarla mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek, ....09.2012 günlü ilam ile karar davalı yararına bozulmuştur.

Davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, davalı ... tarafından davacıya ait marka tescil başvurusunun 556 sayılı KHK'nin 7/1-b maddesi uyarınca kısmen reddine ilişkin olarak verilen ... kararının iptali istemine ilişkindir.

Bir marka tescil başvurusunun 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca yapılacak inceleme sonucu mutlak ret nedeni kapsamında ...'ce reddedilebilmesi için başvurunun aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması

gereklidir.Maddede belirtilen "aynı" olma ibaresi, karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder.Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması,

yazı karakteri ya da tipini farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez.Maddede geçen "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" hükmü ise karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır.Karşılaştırılan işaretlerin "aynı" ya da "ayırt edilemeyecek kadar benzer" olması halinde markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul

edileceğinden anılan KHK'nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır.Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından başvurunun re'sen reddine karar verilebilecektir.

Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 556 sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitü tarafından işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir.Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.

Bu nedenle, 556 sayılı KHK'nin 32.maddesi uyarınca Enstitü tarafından 7.madde yönünden inceleme yapılırken başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede yani Enstitü tarafından takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen başvurunun reddine karar

verilemez.Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi aralarında bir "benzerlik" söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde değerlendirilebilecektir.

Buna göre somut olaya gelindiğinde, marka tescil başvurusuna konu işaretin “Bizim Mutfak ve Şekil” den oluştuğu, asıl unsurunun “Bizim” ibaresi olup, mutfak ve şekil unsurlarının asıl unsuru tamamlayıcı yardımcı unsurlar olarak yer aldığı, işaretin özel bir dizaynla, kırmızı, beyaz, mavi yazı ve renkler kullanılarak oluşturulduğu anlaşılmıştır.Redde mesnet markaların ise iki tanesinin sadece “Bizim” ibaresinden oluştuğu, diğerlerinin ise bu ibarenin yanında çerez, bulgur, mandıra, kebap gibi cins, nitelik gösterir yardımcı ibareler ile oluşturulduğu,

bir kısmının ise bu ibare ile birlikte renk ve şekil unsurunu içerdiği görülmüştür.Bu durumda, işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte aralarındaki benzerliğin mutlak ret nedeni kapsamındaki ''ayırt edilemeyecek derecede benzerlik'' ya da nispi ret sebebi oluşturan ''iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik'' derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) ya da 8/1-(b) maddelerinden hangisinin kapsamına girdiğinin belirlenmesi

gerekir.Yukarıda da belirtildiği gibi davacının tescil edilmesini istediği başvuruya konu işaret “Bizim Mutfak ve Şekil” den oluşan, içeriğinde renk, şekil ve kelime unsurlarını barındıran karma bir marka niteliğindedir.Redde mesnet markalar da kelime ve şekil unsurlarından oluştuğundan başvuruya konu işaret ile redde dayanak yapılan markalar arasında sadece esas unsuru olan kelime unsuru yönünden benzerlik mevcut ise de esas unsuru oluşturan kelime dışındaki diğer kelimeler ve şekil unsurları yönünden farklılık olup,

bu durumda başvuru ile redde mesnet markalar aynı olmadığı gibi aralarındaki farklar ayırt edilemeyecek derecede benzer görülmelerini de ortadan kaldırıcı niteliktedir.Bu durumda işaretler arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususu 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi kapsamında yapılacak bir değerlendirme sonucu ortaya çıkacağından somut uyuşmazlıkta mahkemece verilen kararda da belirtildiği üzere tescil başvurusundaki işaret ile daha önce tescilli bulunan redde mesnet markaların birbirinden ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığı anlaşıldığından davanın kabulü ile ... ... tarafından verilen kararın iptaline ilişkin hükmün

onanması gerektiğinden davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin ....09.2012 günlü bozma ilamının kaldırılarak mahkemece verilen kararın onanması gerekmiştir.