Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/17587 K.2014/6348

Taraflar arasında görülen davada Kayseri 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04.06.2013 tarih ve 2011/521-2013/360 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada, davacı şirket vekili, müvekkilinin dondurma sektöründe uzun yıllardır faaliyet gösterdiğini, davalının kendisi adına 30. sınıfta dondurma alt grubunda 116652 sayılı "KESME" ibareli markasına davayanarak, müvekkiline ait MADO Kayseri şubesinde müvekkilinin kesme dondurma ibaresini kullandığı yönünde delil tespiti yaptırıldığını, 556 Sayılı KHK.nin 7/1-f bendi uyarınca mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markaların tescil edilemeyeceğini, davalının "kesme" ibaresini dondurmacılıktan alarak kesme dondurmanın kaynağı olan Kahramanmaraş yöresini hatırlamak istediğini,

KESME ibaresinin KHK'nun 5.maddesi anlamında ayırt ediciliğinin bulunmadığını, davalının kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin Türkiye'de kesme dondurmayı ilk defa imal ettiğini, müvekkilinin yaptırdığı delil tespitinde davalının Kayseri'deki şubelerinde müşterilere verilen menü listesinde ve panolarda "Kesme Dondurma" ibaresini kullandığının tespit edildiğini, davalı tarafın Türkiye'de televizyonlarda geniş kitlelere yayın yapan büyük kanallarda "Kesme Dondurma" reklamı yapmak suretiyle haksız rekabet yaptığını ileri sürerek, haksız rekabet nedeniyle markaya tecavüzünün önlenmesine, men'ine, 20.000,00 TL maddi tazminat ve 80.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl davada davalı birleşen davada davacı ...'a ait markanın 556 sayılı KHK'nın 7/1-c kapsamıda sertleştirildikten sonra tüketime sunulan dondurma ve hizmetlerin diğer

karakteristik özelliklerini belirten işaret olduğu ve "KESME" işlevini belirtmek üzere kullanıldığında 556 sayılı KHK'nın 7/1-d kapsamında ticaret alanında herkes tarafından kullanılan işaretlerden olduğu ve bu nedenle marka olarak esaslı unsur olarak tescilinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile markanın hükümsüzlüğüne, markanın hükümsüzlüğü sonucuna varılmakla subut bulmayan birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı birleşen davada davacı ... vekili temyiz etmiştir.

1- Birleşen davada, davalı şirket tarafından davalı işyerlerinde tescilli MADO markalı ürünlere ilşkin menü ve panolarda "Kesme Dondurma" ibaresi kullanımının niteliği itibariyle davacı ... Kopuz adına tescilli "KESME+Şekil" markasına tecavüz mahyetinde olmayıp, 556 sayılı KHK'nın 12. maddesi kapsamında dürüstçe kullanım kapsamında olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile mahkemenin sonucu itibariyle birleşen davaya yönelik red kararının açıklanan bu değişik gerekçe ile onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Asıl davaya yönelik temyiz ititrazlarına gelince; davalı ... Kopuz adına tescilli "KESME+Şekil" markası 09.02.1990 tarihinde tescil edilmiş ve bu tarihten itibaren yasal koruma altındadır. Dairemiz yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere 556 sayılı KHK'nın 42/1-a ve b maddelerine dayalı olarak açılacak hükümsüzlük davalarının markanın tescilden itibaren 5 yıllık hak düşürücü sürede açılması gerekir.

Ancak, marka tescilinde kötü niyet varsa hükümsüzlük davası süreye bağlı değildir.

Bu nedenle, davacının kötüniyet iddiasında da bulunduğu dikkate alınarak, öncelikle davalının marka tescilinde kötü niyetli olup olmadığı hususu tartışılmaksızın, mahkemece dava konusu 116652 sayılı "Kesme+Şekil" markasının 556 sayılı KHK'nın 7/c ve d bentleri kapsamında tescil edilemeyeceğinden bahisle hükümsüzlüğüne karar verilmesi doğru görülmemiş, asıl davanın davalısı Osman Kopuz vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı ...

Kopuz yararına bozulmasına karar verilmiştir.