Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/18059 K.2014/271

İstanbul 22. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 31.05.2013 tarih ve 2013/257-2013/257 D. İş sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi İhtiyati haciz isteyen vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

İhtiyati haciz isteyen vekili, müvekkili bankanın M. Gıda San. ve Tic. A.Ş.'ye genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kredi kullandırdığını, aleyhine ihtiyati haciz istenenlerin ise kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladıkları, kullanılan kredinin hesap kat ihtarnamesi çekilmesine rağmen geri ödenmediğini, alacağın tehlikeye girdiğini ileri sürerek; aleyhine ihtiyati haciz istenenlerin taşınır, taşınmaz mallarıyla üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarına ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre; TBK.'nın 586. ve 590. maddeleri gereğince talebin, (alacağın) muaccel olmadığı gerekçesiyle, ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı ihtiyati haciz isteyen vekili temyiz etmiştir.

Talep, ihtiyati haciz istemine ilişkin olup, yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere kredi ödemesindeki sorunlar ileri sürülerek alacaklı banka tarafından hesap kat edilmiştir. Alacağın muaccel olabilmesi için hesabın kat edilmesi yeterli olup Türk Borçlar Kanunu'nun 586/1. maddesi uyarınca da maddede öngörülen koşulların varlığı halinde kefile başvurulabilir. Uyuşmazlıkta asıl borçluya ve kefillere yapılan ihtarlar sonuçsuz kaldığından mahkemece alacaklı bankanın ihtiyati haciz isteyebileceği nazara alınarak neticesine göre karar vermek gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle talebin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Türk Borçlar Kanunu'nun kabul ettiği sisteme göre, ifada geciken esas borçlu ihtar edilmeden kefile başvurulamayacaktır. İfada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini anlamlandırırken, borçlu temerrüdüne ilişikin düzünlemeden (TBK madde 117 vd.) farklı bir değerlendirme yapılmalıdır. Esas borçlunun ifada gecikmesi temerrüde düşme anlamına gelmediği gibi, yapılması gereken ihtar da bir temerrüt ihtarı değildir.

Esas borçlu edimini yerine getirmede temerrüde düşmüş değil, sadece gecikmiş olmalıdır. Esas borçlunun gecikmesinden söz edilmesi için, kuşkusuz, esas borcun muaccel olması gerekir. Muaccel olmasına rağmen esas borç ifa edilmemişse, esas borçlu ifada gecikmiş sayılır. Esas borcun muaccel olması alacaklı tarafından süre içeren bildirimde bulunulmasını gerektiriyorsa, bu bildirimin esas borçludan başka müteselsil kefile de yapılması gerekir (TBK madde 590/3).

Kefile bildirim yapılmadığı sürece, esas borçluya yapılan bildirimde belirlenen süre kefil için işlemeye başlamaz. Şu halde, muacceliyet bildiriminden habersiz olan müteselsil kefil için esas borcun ifasında bir gecikme olduğu kabul edilmeyecektir. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçluya yapılması gereken ihtarın, esas borç muaccel olduktan sonra yapılması zorunludur.

Muacceliyetten önce yapılan bir ihtarın, muacceliyet gerçekledikten sonra ayrıca ihtar yapılmaksızın müteselsil kefile başvurulmasını sağlayıcı etkisi olmaz. Müteselsil kefile başvurabilmesi için esas borçlunun sonuçsuz kalacak biçimde ihtar edilmesi gerekliliğini arayan TBK m. 586/1, bu yönüyle emredicidir. Şu halde müteselsil kefil esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğinden peşin olarak vazgeçemez.

TBK m. 586/1. uyarınca yapılacak ihtarın bir temerrüt ihtarı olmadığı buradan bellidir. Alacaklının sözleşmede kararlaştırılan yetkisine dayanarak esas borçluya muacceliyet bildiriminde bulunması durumunda bu bildirimde belirtilen süre geçince ihtarsız temerrüt gerçekleşir. Bu olasalıkta da temerrüt için ihtar aranmayacak olmakla birlikte, müteselsil kefile başvurulabilmesi esas borçlunun ihtar edilmesine bağlı olacaktır.

Yine borcun ödenmesi için belirli vadenin saptanması durumunda, vadenin gelmesi ile temerrüt gerçekleşir ise de, müteselsil kefile başvurulması için esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini ortadan kaldırmaz. İfada geciken esas borçluya yapılması gereken ihtarda, ifanın gerçekleştirilmesinin istenmesi yeterlidir. Esas borçluya yapılması gereken ihtar bir geçerlilik şekline bağlı değildir. İspat kolaylığı bakımından yazılı şekilde yapılması yararlıdır.

İhtarın etkisini göstermesi ve müteselsil kefile başvurulmasını mümkün kılması için, esas borçluya ulaşması gerekir (Doç. Dr. Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi S. 295/299, Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II S. 347/348).

Yukarıdaki açıklamalar karşısında tebliğ edilmeyen kat ihtarını, TBK 586/1. maddesindeki uyarı olarak niteleme olanağı bulunmadığından, yerel mahkemenin ihtiyati haciz isteminin reddine ilişkin kararının, onanması görüşündeyim, bu nedenle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.