Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/31 K.2013/16370

Taraflar arasında görülen davada...Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30/05/2012 tarih ve 2011/79-2012/303 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalıların yetkilisi ve ortağı bulunduğu ...Sigorta Aracılık Hiz. Ltd.

Şti. arasında 13.01.2009 tarihli acentalık sözleşmesinden kaynaklı ticari ilişki bulunduğunu, acentalık sözleşmesinin 51.maddesinde iş bu sözleşmeden kaynaklı bir borcun çıkması halinde ...Şirketi'ne, davalıların müştereken ve müteselsilen kefil olarak borçlu olmayı kabul ettiklerini, acentalık sözleşmesinden kaynaklı borçların Güzel Ünkü Şirketi tarafından ödenmemesi nedeniyle 29.12.2009 tarihinde taraflar arasında protokol başlıklı borç ödemeyi düzenleme sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme ile borcun ödenme şeklinin tespit edildiğini ve davalı ... in de müşterek müteselsil kefil olduğunu,

davalı taraflar ve dava dışı ...tarafından davacı şirkete olan borçların ödenmemesi nedeniyle Beyoğlu 17. Noterliği'nin 25.05.2010 tarih ve 10045 yevmiye sayı ihtarı ile davalıların temerrüde düşürüldüğünü, davalı ... yönünden 29.12.2009 tarihli protokolden kaynaklı alacağın tahsilde tekerrür olmamak üzere tahsili için...İcra Müdürlüğü'nün 2010/2723 esas sayılı icra dosyasında icra takibi yapıldığını, bu dosyadaki borç miktarı olarak 144.047,37 TL ve işlemiş ticari avans faizi talep edildiğini, borçlunun yasal süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğunu,

davalıların müşterek ve müteselsil kefil oldukları acentelik sözleşmesinden kaynaklı alacak takibi için...İcra Müdürlüğü'nün 2010/2722 esas sayılı dosyasında davalılar aleyhine icra takibi yapılmış olup, davalıların itirazı nedeniyle icra takibinin durduğunu, yapılan bu takipte borç miktarı olarak acentalık sözleşmesi kapsamında olan borç miktarının 194.548,34 TL için takip konusu yapıldığını, borçluların mevcut takiplere yaptığı itirazları haksız ve yersiz olup sırf zaman kazanmaya yönelik olduğunu,

bu nedenlerle davalıların...İcra Müdürlüğünün 2010/2723 esas ve 2010/2722 esas sayılı dosyalarında yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, borçluların haksız ve kötü niyetli itirazları nedeniyle asıl alacağın %40 dan aşağı olmayan bir inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalılar hakkında ...İcra Müdürlüğü'nün 2010/2722 esas sayılı dosyada 191.499,67 TL Asıl alacak, 2010/2723 esas sayılı dosyada 123.503,29 TL.

Asıl alacak miktarı için takip yapıldığı, takibin dayanağının acentelik sözleşmesi olduğu davalılara ihtarnamelerin 14.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği, 2010/2722 esas sayılı takip dosyasındaki takip dayanağının iki adet sözleşme olduğu, sözleşmelerden birinin 12.04.2007 tarihli olup sözleşmenin taraflarının Güven Sigorta ile dava dışı ...Sigorta Ltd. Şti.

Olduğu, diğer sözleşmenin 13.01.2009 tarihli olup taraflarının Başak Groupama ve dava dışı ...Sigorta Şirketi olduğu, bu sözleşmeye ... ve ...'in müteselsil kefil, müşterek borçlu sıfatı ile imza atmış olduğu-Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesinde davacının sunmuş olduğu deliller ve belgeler doğrultusunda davacının alacağının hesaplandığı,

bilirkişi raporunda 2010/2722 esas sayılı dosyada takip dayanağı olan ve 12.04.2007 tarihli sözleşmede davalıların kefil sıfatı ile imzaları bulunmaması nedeni ile davalıların sorumlu olduğu miktarın bu sözleşme dikkate alınmadan hesaplandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne,davalı ...'in...İcra Müdürlüğü'nün 2010/2723 E. sayılı dosyasındaki itirazının iptali ile takibe 134.503,29 TL asıl alacak,

1.827,34 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 136.330,63 TL üzerinden asıl alacağın yıllık %16 değişik oranda avans faizi uygulanmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin devamına,davalılar ... ve ...'in...İcra Müdürlüğü'nün 2010/2722 E. sayılı dosyasındaki itirazının İPTALİ ile davalıların kefil oldukları sözleşmedeki borç miktarları da dikkate alınarak 56.996,38 TL asıl alacak,

726,02 TL işlemiş faiz olmak üzere 57.722,40 TL alacağın yıllık %16 değişik oranda avans faizi uygulanmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin devamına,alacak miktarının yargılamayı gerektirdiği ve likit olmadığı gerekçesiyle de icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava İİK 67.maddesi uyarınca açılmış itirazın iptali davası olup, davanın dayanağı takip dosyasının borçluları olan davalılar her iki takipte de borcun tamamına itiraz etmiştir. Davacı da dava dilekçesinde her iki takibe yapılan itirazın iptalini istemiştir.İtiraza uğrayan iki takip dosyasının alacak toplamı 348.243,06 TL olduğu halde, davacı tarafça dava değeri 194.548,00 TL olarak gösterilmiş,harcı da bu miktar üzerinden yatırılmıştır.

Bu durumda, mahkemece davacıdan dava dilekçesinde her iki takibe yapılan itirazın iptali istendiği halde dava değerinin neden 194.548,00 TL olarak gösterildiği açıklattırılıp eksik harç söz konusu ise Harçlar Kanunu 30.madde uyarınca harcın ikmal ettirilmesi ve buna göre hüküm tesisi gerekirken, belirtilen hususlarda herhangi bir açıklama yapılmadan 194.548,00 TL üzerinden alınan harçla davaya devam edilmesi ve buna karşılıkta toplam takip tutarı baz alınarak davacı aleyhine reddedilen kısım üzerinden ücreti vekalet takdiri doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

2- Ayrıca, acentelik sözleşmesinden kaynaklı alacağın likit olduğu nazara alınmadan icra inkar tazminatı talebinin reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir. 3- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

25/09/2013 HK