Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/9228 K.2013/14691

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 39. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 18.12.2012 tarih ve 2012/608-2012/614 D. İş sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi ihtiyati haciz isteyen (alacaklı banka) vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

İhtiyati haciz isteyen (alacaklı) vekili, müvekkili ile talep dışı ...Yapı ve Kuyumculuk San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan ve karşı taraf (borçlu) ile talep dışı Şeyhmus Gözüoğlu’nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak yeraldığı Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi’ne konu kredi borcunun talep dışı borçluya keşide edilen Bakırköy 27. Noterliği’nin 08.10.2012 ve 15.10.2012 tarihli kat ihtarnamelerine rağmen ödenmemesi üzerine, talep dışı kefil ile karşı taraf ...’na keşide edilen Bakırköy 27. Noterliği’nin 20.11.2012 tarihli kat ihtarnamesinin de sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, karşı taraf/borçlunun menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya üzerinden yapılan inceleme ile, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 586. maddesi hükmü uyarınca, alacaklı tarafça öncelikle borcun ödenmesi konusunda asıl borçluya başvurularak kendisine borcunu ödemesi konusunda ihtar çekilmesinin gerektiği, bu ihtarın sonuçsuz kalmasından sonra müteselsil kefillere keşide edilecek ihtar ile asıl borçlunun borcunu ödemediği belirtilerek borcun ödemesinin istenebileceği, asıl borçluya çıkarılan ihtarın iade edilmesi nedeniyle alacağın kefilden istenilebilir olma şartının oluşmadığı gerekçesiyle, TBK’nın 586/1/2. cümlesi ile 6101 sayılı Yürürlük Kanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri uyarınca ihtiyati haciz isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, ihtiyati haciz isteyen (alacaklı banka) vekili temyiz etmiştir.

Alacaklının müteselsil kefile başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil; müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için;

borçlunun ifada gecikmesiyle, ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Buna göre, borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ancak borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması halinde, diğer şartların aranmasına gerek yoktur. Ayrıca Kanunda, müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır.

Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur.

İİK'nın 68/b maddesinde, "borçlu cari hesap veya kısa, uzun, orta vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığıyla göndermek zorundadır.

Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur, yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır" düzenlemesi bulunmakta olup, kat ihtarının ilgili maddede belirtilen adrese tebliğe çıkarılması yeterli kabul edilmiştir.

Somut olayda, asıl borçluya, ihtiyati hacze konu kredi borcuna ilişkin olarak, sözleşmedeki adresine kat ihtarı çıkarıldığı ve bilâ tebliğ döndüğü, İİK'nın 68/b maddesi uyarınca borcun muaccel hale geldiği, ihtarın sonuçsuz kaldığı ve TBK'nın 586. maddesine göre, müteselsil kefilin takip edilebileceği ve ihtiyati haciz istenebileceği anlaşılmakla, ihtiyati haciz talebinin kabulü gerekirken, yazılı şekilde talebin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın ihtiyati haciz isteyen alacaklı yararına bozulması gerekmiştir.

(M)

KARŞI OY

Türk Borçlar Kanunu'nun kabul ettiği sisteme göre, ifada geciken esas borçlu ihtar edilmeden kefile başvurulamayacaktır. İfada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini anlamlandırırken, borçlu temerrüdüne ilişkin düzenlemeden (TBK. madde 117 vd.) farklı bir değerlendirme yapılmalıdır. Esas borçlunun ifada gecikmesi temerrüde düşme anlamına gelmediği gibi, yapılması gereken ihtarda bir temerrüt ihtarı değildir.

Esas borçlu edimini yerine getirmede temerrüde düşmüş değil, sadece gecikmiş olmalıdır. Esas borçlunun gecikmesinden söz edilmesi için, kuşkusuz, esas borcun muaccel olması gerekir. Muaccel olmasına rağmen esas borç ifa edilmemişse, esas borçlu ifada gecikmiş sayılır. Esas borcun muaccel olması alacaklı tarafından süre içeren bildirimde bulunulmasını gerektiriyorsa, bu bildirimin esas borçludan başka müteselsil kefile de yapılması gerekir ( TBK madde 590/3).

Kefile bildirim yapılmadığı sürece, esas borçluya yapılan bildirimde belirlenen süre kefil için işlemeye başlamaz. Şu halde, muacceliyet bildiriminden habersiz olan müteselsil kefil için esas borcun ifasında bir gecikme olduğu kabul edilmeyecektir. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçluya yapılması gereken ihtarın, esas borç muaccel olduktan sonra yapılması zorunludur.

Muacceliyetten önce yapılan bir ihtarın, muacceliyet gerçekleştikten sonra ayrıca ihtar yapılmaksızın müteselsil kefile başvurulmasını sağlayıcı etkisi olmaz. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçlunun sonuçsuz kalacak biçimde ihtar edilmesi gerekliliğini arayan TBK m. 586/1, bu yönüyle emredicidir. Şu halde müteselsil kefil esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğinden peşin olarak vazgeçemez.

TBK. m. 586/1. uyarınca yapılacak ihtarın bir temerrüt ihtarı olmadığı buradan bellidir. Alacaklının sözleşmede kararlaştırılan yetkisine dayanarak esas borçluya muacceliyet bildiriminde bulunması durumunda bu bildirimde belirtilen süre geçince ihtarsız temerrüt gerçekleşir. Bu olasılıkta da temerrüt için ihtar aranmayacak olmakla birlikte, müteselsil kefile başvurulabilmesi esas borçlunun ihtar edilmesine bağlı olacaktır.

Yine borcun ödenmesi için belirli vadenin saptanması durumunda, vadenin gelmesi ile temerrüt gerçekleşir ise de, müteselsil kefile başvurulması için esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini ortadan kaldırmaz. İfada geciken esas borçluya yapılması gereken ihtarda, ifanın gerçekleştirilmesinin istenmesi yeterlidir. Esas borçluya yapılması gereken ihtar bir geçerlilik şerhine bağlı değildir. İspat kolaylığı bakımından yazılı şekilde yapılması yararlıdır.

İhtarın etkisini göstermesi ve müteselsil kefile başvurulmasını mümkün kılması için, esas borçluya ulaşması gerekir (Doç. Dr. Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi S.295/299, Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II S. 347/348).

Yukarıdaki açıklamalar karşısında tebliğ edilmeyen kat ihtarını, TBK. 586/1. maddesindeki uyarı olarak niteleme olanağı bulunmadığından, yerel mahkemenin ihtiyati haciz isteminin reddine ilişkin kararının onanması görüşündeyim, bu nedenle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.