Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/9247 K.2013/23193

Taraflar arasında görülen davada İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 18/06/2012 tarih ve 2012/107-2012/164 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı ... ...'in, müvekkili sigorta şirketinin İzmir ve havalisi sigorta acentesi olduğunu, davalının acentelik sözleşmesinden dolayı müvekkili şirkete 84.002,22 TL borcu olduğundan acentelik sözleşmesinin tek taraflı olarak fesh edildiğini, davalı aleyhine cra takibine geçildiğini, davalının borca itiraz ederek takibi durdurduğunu iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile sigorta şirketinin 15 günde bir borç-alacak konusunda mutabakat yaptıklarını, müvekkilinin ödemesi gereken bir borç çıkarsa bu borcun çekle, banka kanalıyla veya nakden davacı yana ödendiğini, müvekkilinin TTK gereğince tuttuğu defterlerde sadece Anadolu Sigortadan alınan komisyon gelirlerinin mevcut olduğunu, bu defterler dışında sözleşmenin 18. maddesine istinaden de bir defter tutulmadığını, davalı ... şirketinin müvekkiline isnat ettiği borcu neye dayandırdığını, neden borç miktarını düzenli olarak azalttığını, borcun dayanaklarını belirtmediğini savunarak davanın reddi ile davacının dava konusunun %40'ı tutarında kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, takip tarihi itibariyle davacı alacağının 32.513,49 TL olduğu, davalının temerrüdü söz konusu olmadığından davacının işlemiş faiz talep etmesinin mümkün olmadığı, davacı alacağının hesaplanabilir nitelikte bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 32.513,49 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına ve icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa %80 oranını geçmemek üzere avans faizi uygulanmasına, hüküm altına alınan kısım üzerinden 13.006,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe itiarzın iptaline ilişkindir. TMK'nın 887. maddesi uyarınca ipotek borçlusu aleyhine takip yapılabilmesi için takipten önce ipotek borçlusuna bu hususta bir tebligat yapılması gerekir. Bu itibarla; mahkemece, takip tarihinden önce öldüğü anlaşılan ipotek borçlusunun mirasçılarına tebligat yapılıp yapılmadığı, bu kişiler yönünden borcun muaccel olup olmadığı, icra takibinin bu kişiler yönünden mesmu bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın ipotekli taşınmazın satışı sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

2- Diğer taraftan, icra takibi sırasında asıl borçlu bulunan ve aynı zamanda ipotek borçlusunun mirasçısı olan davalı ... Arıca'nın yanında diğer mirasçılar da takibe itiraz etmişlerdir. İtirazın iptali istenen takip, ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin olduğundan ve ipotek borçlusu durumunda bulunan diğer mirasçılar da takibe itiraz ettiğinden onların olmadığı bir dava neticesinde ipotekli taşınmazın satılmasını mümkün kılan bir ilam alınması olanaklı değildir. Bu itibarla; mahkemece davacıya ipotek borçlusunun diğer mirasçılarına da dava açılması için önel verilip açılacak davanın işbu davayla birleştirilerek davaya devam ettirilmesi gerekirken, bu hususlar nazara alınmaksızın davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.