Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2014/12456 K.2014/19766

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 10/04/2014 tarih ve 2012/204-2014/81 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili tarafından cep telefonu ile çekilen ve 17 Şubat 2008 tarihinde "www.flickr.com/photos/saidtemur" adlı internet hesabında yayınlanmaya başlanan "ÇİLİNGOZ" adlı fotoğrafın davalıya ait "www.gezikolik.com" isimli internet sitesinin bir bölümünde minyatür olarak,

başka bir bölümde ise M..Y.. imzalı bir yazıyla birlikte büyük haliyle yayınlandığını ve yazıyla birlikte büyük halinin 6111 kez, yönlendirilen galerideki minyatür fotoğrafın ise 1412 kez görüntülenmek suretiyle 14 Ağustos 2009 tarihinden beri, müvekkilinden izin alınmaksızın davalı tarafça kullanıldığını, bu hususta Bakırköy Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2012/95 değişik iş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, davalıya ihtarname tebliğine rağmen tecavüzün devam ettiğini, davalının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun, 22, 23 24 ve 25. maddelerini ihlal ettiğini,

davalının eyleminin aynı zamanda TTK kapsamında haksız rekabet oluşturduğunu, ayrıca müvekkilinin kişilik haklarının da zarar gördüğünü ileri sürerek, tecavüzün men-i ile "www. gezikolik. com" adlı internet sitesindeki yayının durdurulmasını, ve engellenmesini, 3 kat bedel hesabı yapılarak fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak, 1.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın 14.08.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün basın yoluyla ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının iddiasından müvekkili aleyhine yapılan şikayetle haberdar olduklarını ve bunun üzerine müvekkilinin dava konusu görseli derhal siteden kaldırdığını, davaya konu delil tespiti kararının ve içeriğindeki bilirkişi raporunun müvekkiline tebliğ edilmediğini, bu nedenle itiraz haklarının bulunduğunu, davacıya ait fotoğrafın eser niteliğinde olup olmadığının ve eser niteliğinde ise davacıya ait olduğunun ispat edilmesi gerektiğini, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin fahiş olduğunu savunarak, ihitiyati tedbir talebinin ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, ve kısmen hükme esas alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; bir fotoğrafın eser niteliğinde kabul edilebilmesi için, sahibinin hususiyetini yansıtıp yansıtmadığına bakılması gerektiği, "ÇİLİNGOZ" adlı fotoğrafın davacı tarafından cep telefonu ile çekildiği ve www.flickr.com internet sitesine yüklendiğinin tespit

edildiği, ancak fotoğrafın eser niteliğine ilişkin olarak alınan bilirkişi raporlarında; fotoğrafın, sahibinin hususiyetini yansıtmadığına dair görüş bildirildiği, ancak, Avrupa Birliği Mahkemesi (CJEU) nin bir vesikalık (portre) fotoğrafla ilgili 1 Aralık 2011 tarih ve C-145/10 sayılı kararında ve 2006/116 EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi' nin 16. resitalinde de belirtildiği üzere; hususiyetin, "fotoğrafı çeken kişinin entellektüel yaratımını taşıması" anlamına geldiği, Türk öğretisinde de, fotoğraf eserleri bakımından, konu seçimi ve kullanılan fotoğraf tekniğinin hususiyet için yeterli kabul edildiği,

bu nedenle şahaser veya profesyonel bir el ürünü olmasa da, bir kimsenin zihninde tasarlayıp, mesafeyi, açıyı, güneş ışığı, kadrajın içeriği, objelerin çerçevesindeki yerleşimi, fotoğraf makinesindeki çok sayıda çekim modu içerisinden en uygun çekim modunu belirleyerek, bunu uygulamaya geçirmesi sonucunda, ortaya çıkan fotoğrafın da eser sayılması gerektiği, bu haliyle dava konusu fotoğrafın eser niteliğinde olmadığı yolundaki bilirkişi görüşlerinin hükme esas alınamayacağı, yeniden bilirkişi görüşüne başvurulmasının ise;

hem yüksek mahkemenin, mahkemece gerekçesi gösterilmek kaydıyla bilirkişi raporundan farklı bir sonuca ulaşabileceğine dair emsal kararları hem de somut olayda tarafların yeni bir bilirkişi incelemesi talepleri olmadığından yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmanın mümkün olmadığı nazara alınarak, gerekli görülmediği bu haliyle, davacıya ait fotoğrafın eser niteliğinde olduğu, davalı tarafından www.gezikolik.com internet sitesinde iki ayrı bölümde kullanılmak suretiyle davacının FSEK'nın sırasıyla 25. ve 14. maddelerinde yazılı umuma iletim mali hakkının ve izinsiz arz ve arzın şekli nedeniyle manevi hakkının ihlal edildiği,

mahkemece ikinci bilirkişi raporuyla tespit edilen fotoğraf bedelinin rayiç bedelin çok altında kaldığı birinci bilirkişi raporunda ise ikili fiyatlandırmalardan ikinci seçeneğin alt haddinin somut olaya ve hakkaniyete daha uygun olduğu belirtilerek,

dava konusu fotoğrafın uzun süreli izinsiz kullanımı nedeniyle davacının isteyebileceği rayiç bedelin 350,00 TL olduğu ve FSEK 68/1 maddesi gereğince rayiç bedelden oldukça yüksek bir bedelin belirlenmesi gerektiği, bir an için dava konusu fotoğrafın eser niteliğinde olmadığı kabul edilse dahi, bu fotoğrafın FSEK 84/son maddesi gereğince haksız rekabet hükümlerine göre korunması gerektiği gerekçesiyle, taleple bağlı kalınarak 1.000 TL maddi tazminatın ve ihlalin niteliği ve şekli gözetilerek 1.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile fotoğrafın davalı tarafından kullanılmasının önlenmesine,

tek bir fotoğraftan dolayı internet sitesinin yayının durdurulması talebinin ise, ölçülü ve mümkün görülmemesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Davacı vekili, müvekkilinin dava konusu görseli cep telefonu ile çektiğini, çekim yaparken yer, açı, ışık, teknik gibi hususlarda ayarlamalar yaptığını, kendi belirlediği çerçevede ve üslupta, ve görsele hususiyet kazandıracak teknikler kullanarak çekim yaptığını ve ayrıca görselin bedii olma vasfını da taşıdığını eser niteliğinde olduğunu ileri sürmüş; davalı vekili ise, dava konusu görselin cep telefonu ile çekildiğini, açı, gölgelendirme, ışık gibi tekniklere özen gösterilmeksizin çekim yapıldığını, görselin bu nedenle FSEK'in aradığı estetik özelliklere sahip olmadığını, savunmuştur. Mahkemece dava konusu görselin eser niteliğinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için, bilirkişi görüşüne başvurulmuş ilk

bilirkişi raporuna tarafların itirazı üzerine, farklı bilirkişilerden rapor alınmış, her iki bilirkişi raporunda da görselin eser niteliğinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkemece, bilirkişi raporundaki tüm bu belirlemelere iştirak edilmeyerek yapılan değerlendirme sonucunda, yukarıda özet kısmında açıklanan hüküm kurulmuştur.

HMK’nın 266 ve müteakip maddelerinde “bilirkişi” müessesesi düzenlenmiş olup, mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra, 282. maddesinde de, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir.

Dairemizin 01.11.2004 gün 1463/10641, 25.10.2004 gün 1281/10333, 22.02.2007 gün 11944/3304, 09.07.2007 gün 8099/10479 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, dava konusu düşünce ürününün eser olup olmadığı hususu özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bu konuda uzman bilirkişi görüşüne başvurulmalıdır.

İşin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra mahkeme, verilen raporu yetersiz, noksan veya müphem görürse, aynı yasanın 281. maddesi uyarınca, bilirkişiden izahat ve açıklama için ek rapor isteyebileceği gibi, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturarak yeni bir rapor da alabilir.

Somut uyuşmazlıkta da mahkemece işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerektiği kanaatiyle bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre, verilen rapor yetersiz, noksan veya müphem görülüyorsa, bilirkişiden izahat ve açıklama ile ek rapor istenebileceği gibi, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor da alınabilir.

Bu durum karşısında mahkemece, HMK'nın ilgili hükümleri uyarınca, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporlarının yetersiz olduğu kanaati hasıl ise, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, dava konusu görselin eser niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bilirkişinin uzmanlık alanına giren hususlarda bizzat mahkemece teknik değerlendirme yapılmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

2- Kabule göre de, her ne kadar dava konusu görselin, FSEK'nın 84. maddesi gereğince, eser niteliğinde olmasa dahi korunacağı belirtilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporuyla görselin rayiç bedeli 350,00 TL olarak belirlenip bu miktar mahkemece de benimsendiğine göre, 350,00 TL rayiç bedele hükmedilmesi gerekirken, FSEK'nın 68/1. maddesi uyarınca (ve taleple bağlı kalınarak) 3 kat hesabıyla 1.000,00 TL maddi tazminata hükmedilmesi doğru olmamış, tazminat hesabı yönünden de kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Ayrıca, davalı cevap dilekçesinde dava konusu fotoğrafın yayınlandığı internet sitesinin sahibi olduğunu ancak bu siteyi kullanmak isteyenlerin siteye üye olmaları gerektiğini ve üyelik kapsamında bu kişilerin siteye görseller yükleyebildiklerini, bilgi ve yazı paylaşımında bulunabildiklerini, dava konusu fotoğrafın da siteye üye bir kullanıcı tarafından yüklenildiğini, 12.12.2012 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturması üzerine davacı tarafın iddialarından haberdar olduğunu ve muhtemel bir hak kaybının söz konusu olmaması için dava konusu görseli site içeriğinden hemen kaldırdığını savunduğuna göre,

davacı vekilinin dava dilekçesinin ekinde sunduğu davalıya hitaben çekilen 21.09.2012 tarih 20901 yevmiye nolu ihtarname içeriği ve tebliğ edilip edilmediği hususları da dikkate alınmak suretiyle; uyuşmazlıkta 5846 sayılı kanunun ek 4/2 maddesi ile 5651 sayılı yasa hükümlerinin uygulama yeri bulunup bulunmayacağının tartışılmaması da isabetsiz olup kabul şekli itibariyle bozmayı gerektirmiştir.

.4- Yukarıda açıklanan bozma neden ve şekline göre taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.