Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2014/5683 K.2014/11143

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 43. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 11/11/2013 tarih ve 2011/419-2013/267 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İmamgiller tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdinde bulunan hesabından internet kanalıyla A.. D.. adına talimatı olmadan havale yapıldığını ileri sürerek, 11.910,00 TL alacağın davacı şirket hesabından çekildiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kusurunun olmadığını, davacının güvenlik kurallarına uymadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının seçimlik güvenlik uygulamalarını kullanması davalı bankanın da güvenlik uygulamaları konusunda zorlayıcı olması gerektiği, bu suretle dava konusu olayda tarafların 1/2'şer oranda sorumlu oldukları gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, 5.955 TL'nin 21.09.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür. (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK'nın 306. ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 372/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda, mahkemece alınan ek bilirkişi raporunda; davacının, tek kullanımlık şifre üreten şifrematik'e sahip olduğu ve internet bankacılığına girmek için bu şifrematik'in ürettiği şifreyi kullanmak suretiyle internet bankacılığı ortamına giriş yaptığı, tek kullanımlık şifre üreten şifrematik'in ürettiği şifreyi bilmenin imkansız olduğu, davacının IP kısıtlaması uygulamasını devreye sokmadığı, davacının modeminin sürekli açık olduğu satatik IP ye sahip olmadığı düşüncesinde bulunulduğu, modemin sürekli olarak açık bulunmasının ortamı kollayan kötüniyetli üçüncü kişilerin faaliyetlerine imkan tanıdığı,

davacının bu durumda bilgisayarını dış saldırılara karşı korumak için güvenlik yazılımı edinmesi ve bilgisayarına kurması gerektiği, davalının ise uygulamaya koyduğu güvenlik önlemlerinin bir çoğunu zorunlu tutması gerektiği bildirilmiştir.

Bu durumda, davaya konu havale işleminin, davalı Banka tarafından davacıya verilmiş şifrematik cihazının ürettiği şifre bertaraf edilerek, bir başka anlatımla bu cihazın ürettiği şifreye ihtiyaç olmaksızın yapılıp yapılamayacağı, yapılabiliyorsa somut olayda gerçekleştirilen havale işleminde böyle bir durumun olup olmadığı hususunun, gerektiği takdirde işlemin yapıldığı bilgisayar veya bilgisayarlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle belirlenmesi ve ulaşılan sonuca göre tarafların kusur oranlarının belirlenmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş,

kararın temyiz eden taraflar yararına bozulması gerekmiştir.