Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2015/6804 K.2016/883

Taraflar arasında görülen davada Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/03/2015 tarih ve 2014/192-2015/30 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin 2011/69452 sayılı ve “..... ” ibareli marka başvurusunun, .... kararıyla dava dışı bir şirkete ait 2010/60245 sayılı ve “....” ibareli markası mesnet gösterilerek KHK 7/1(b) maddesi uyarınca reddedildiğini, davalı markasının sadece "...." ibareli kelime markasından ibaret iken müvekkilinin başvuru markasının görsel bir kombinasyon dahilinde logo ve harflerden oluşturularak farklı bir hüviyete kavuşturulduğunu, her iki markanın birbirinden farklı olduğunu ileri sürerek .... kararının iptaline, müvekkilinin marka başvuru işlemlerinin devamına ve markasının tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı .... vekili; davacı markasının arka fon üzerine konumlandırılmasının bu işaretin esas unsurunun "...." olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini, başvuru konusu ibarede ortalama tüketici bakımından marka algısı yaratacak unsurun "...." ibaresi olduğunu, "avm" ibaresinin marka yaratacak bir ibare olmadığını, yardımcı unsur konumunda, genel geçer ve tanımlayıcı bir ibare olduğunu, dolayısıyla markanın ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı markası ile redde mesnet alınan markanın ortak ayırt edici unsurunun "...." ibaresi olduğu, "şekil+....+AVM" ibareli başvuru ile redde mesnet "...." arasında ilk bakışta ayırt edilemeyecek kadar benzerlik bulunduğu, her iki markanın da 35. sınıfta yer aldığı, aynı markadan yararlanmak isteyen ortalama düzeydeki yararlanıcı ve tüketicilerin ilk bakışta ve derhâl her hangi bir araştırma yapmasına gerek kalmaksızın bu marka ve işaretin farklı işletmelere ait iki marka olduğunu algılamalarının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava konusu tescil başvurusu ''şekil+ .... AVM'' ibaresinden oluşmaktadır. Uyuşmazlık konusu olan ve davalı Enstitüce 556 sayılı KHK'nın 7/1- (b) bendi uyarınca redde dayanak kabul edilen dava dışı şirket adına tescilli .... nolu marka ise “....” kelimesinden oluşmaktadır. Dairemizin 27.10.2011 tarih ve 13322/14579 sayılı kararında da açıklandığı üzere, 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca marka tescil başvurusunun mutlak ret nedeni kapsamında ....'ce reddedilebilmesi için, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması gereklidir.

556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipini farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez.

Hükümde geçen "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır.Karşılaştırılan işaretlerin "aynı"ya da "ayırtedilemeyecek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden;

anılan KHK'nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından re'sen başvurunun reddine karar verilebilecektir.

Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 556 sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitü'ce işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.

Bu nedenle, 556 sayılı KHK'nin 32.maddesi uyarınca Enstitü tarafından aynı KHK'nın 7.maddesi yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağı hususunun da değerlendirilmesini gerektiren derecede bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen başvurunun reddine karar verilemeyecektir.

Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 556 sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi anlamında aralarında bir "benzerlik” söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Enstitüce değerlendirilebilecektir.

Yukarıda yapılan açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa gelindiğinde, dava konusu başvuru ''şekil+ .... AVM'', redde dayanak kabul edilen marka ise “....” kelimesinden oluşmaktadır. Dolayısıyla, dava konusu başvuru ve redde mesnet markanın her ikisi de “....” kelimesini ihtiva etmesine karşın, dava konusu başvuruda şekil ve renk unsuru da yer almakta olup bu haliyle karma marka niteliği taşımaktadır. Redde mesnet markanın ise tek ve esaslı unsuru “....” kelimesidir.

Bu durumda, işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte, yukarıdaki paragrafta ifade edilen benzerliğin mutlak ret nedeni kapsamındaki ''ayırtedilemeyecek derecede benzerlik'' ya da nispi ret sebebi oluşturan ''iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik'' derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) ya da 8/1- (b)

maddelerinden hangisinin kapsamına girdiğinin belirlenmesi gerekir.

Bu değerlendirme ise, ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılabileceğinden, dava konusu işaretlerin tertip tarzı, içerdikleri kelime ve şekil unsurları ile redde mesnet markaların kapsadıkları mal ve hizmet türleri birlikte gözetildiğinde, ortalama tüketicilerinin benzerlik olgusunun iltibasa yol açabileceğinin peşinen kabulünü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı bulunduğu ihtimalini de içerecek derecede karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususlarının değerlendirilmesini zorunlu kıldığı, yani uyuşmazlığın 556 sayılı KHK.'nin 8/1-(b) bendi kapsamında kaldığı,

556 sayılı KHK.'nin 7/1-(b) bendi anlamında aynılık/ayırt edilemeyecek derecede benzerlik söz konusu olmadığı halde, aksine düşüncelerle davanın reddi isabetli görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.