Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2015/8383 K.2016/4194

Taraflar arasında görülen davada ... Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 07.05.2015 tarih ve 2013/113-2015/66 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 12.04.2016 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin “...” ibareli markasının ilk tescilinin 31/12/1975 yılında 32. sınıfta yapıldığını, bu markanın yenilenmediğini, 94/002199 nolu ve 160766 nolu “...” ibareli 32. sınıfta kayıtlı markaları ile 2000/09520 nolu “.... ... ...” markasının sahibi olduğunu, davalı şirketin ise “...” ibaresinden haksız yararlanmaya çalıştığını, 12/04/2007 ve 27/06/2008 tarihlerinde “.... ...” ve “... ...” markalarını 32. sınıfta tescil ettirdiğini, ...

Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’de 2009/65 D.İş dosyasında tespit yaptırıldığını, haksız rekabet ve marka tecavüzünün belirlendiğini, davalının işyerinde taşıma araçlarında, reklam panolarında ve diğer ürünlerinde ... ibaresini ön plana çıkaracak marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yaratacak şekilde kullanımlar ile haksız kazanç sağlamaya çalıştığını, davalının marka tescillerinin kötüniyetli olduğunu, davalının ... markasını kullanmasına rağmen şişelemede kullandığı suyun ...'ndan çıkan su olmayıp ....'dan çıkan su olduğunu, müvekkilinin tanınmış hale getirdiği ... markasından bu şekilde haksız kazanç peşinde olduğunu,

müvekkilin markasının itibarına tüketiciler nezdinde zarar verdiğini ileri sürerek, davalı adına tescilli 2007/19431 sayılı “.... ...”, 2008/38253 sayılı “.... ...” ve 2008/38251 sayılı “......” markalarının hükümsüzlüğüne, tecavüz teşkil eden ürün, ambalaj, tanıtım vasıtası vs. iş mahsullerinin imhasına, tecavüzlü markayı ihtiva eden ürünlerin satışının durdurulmasına,

davalının sattığı suyun ... suyu olmaması nedeniyle müvekkilin uğradığı zarar tespit edilerek TTK'nın 58 ve 556 sayılı KHK'nın 66. maddesinde sayılan seçimlik haklar saklı kalmak kaydı ile maddi tazminat isteminin belirsiz alacak olması nedeniyle şimdilik 100.000TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminatın faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini, 25.12.2013 tarihli dilekçe ile sürmekte olan tecavüzün meni ve durdurulmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının ileri sürdüğü benzerlik, yanıltma, karıştırma ihtimallerinin ve tecavüz iddialarının doğru olmadığını, müvekkilinin 2000 yılından beri sektörde faaliyet gösteren tanınmış bir şirket olduğunu, davacının markasının sadece “...” sözcüğünden ibaret olmadığını, müvekkilinin markasında da başka unsurlar olduğunu, müvekkilinin yardımcı unsur olarak ibareyi kullandığını, davacının 2009 yılında tespit yaptırdıktan sonra aradan geçen 4 yıl sonra dava açmakla zamanaşımının dolduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacının halen korunan 160766 nolu (başvuru no: 94/012269) 32. sınıfta memba suyu için kayıtlı markasının bulunduğu, markanın ana unsuru "..." ibaresi olup, küçük harflerle "...." ve "" ibareleri ile şekilden oluştuğu, ... ibaresi bir dağın adı olmasına rağmen marka sahibinin ürünü bakımından özdeşleştiğine ilişkin kanıtlar bulunduğu, markanın bu gücü nedeniyle davacı tarafından başka işletmelere lisanslar ve bayilikler verildiği, davalının 2007/19431 ve 2008/38253 nolu markalarının geçerliliğini yitirdiği,

dava konusu 2008/38251 nolu 32 ve 35 sınıfta tescilli “......” ibareli markasının geçerliliğini sürdürdüğü, davalı markası kapsamında su emtiası da bulunmakta ise de taraf markalarının genel izlenimlerinin farklı olduğu karıştırabilecek kadar benzer olmadığı, ortalama tüketicinin iltibasa düşmeyeceği, davalının "..." ibaresini fiilen marka olarak kullandığı, kendi tescilinin kapsamı dışına çıktığı ve tescilinin özelliğini bozduğu, bilirkişi raporları ve tespit raporları ile bu durumun belirlendiği,

davacı 2009 yılında ve 2012 yılında tespit yaptırmasına rağmen işbu davayı 25/07/2013 tarihinde açmış olup davalı taraf sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluştuğunu savunmuş ise de taraflar arasında bayilik sözleşmesi olduğu dönemde davacının fiilen anılan kullanıma ilişkin bir dava açmadığı, bayilik sözleşmesinin feshedildiği 01/05/2011'den dava tarihine kadar geçen süre için sessiz kalma itirazının yerinde görülmediği, 01/05/2011 tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar olan dönem için davalının marka kullanımının haksız olduğu, kendisine ait korunan markasının formuna uygun olarak faaliyette bulunmadığı,

davalı şirketin ticaret unvanında "..." ibaresi kılavuz sözcük olarak yer almakta ise de bu durumun kendisine ibareyi markalaştırma hakkı vermediği, ...'ın bir dağ adı olarak bilinmesi, aynı zamanda oradaki kaynağa gönderme yapması nedeniyle başka kaynaklardan çıkartılan suların satışında kullanmak yanıltıcı sonuçlar doğurabileceğinden davalının eyleminin marka tecavüzü ve haksız rekabet niteliği taşıdığı,

01/05/2011-25/07/2013 tarihleri arası kâr kaybının 33.782,40 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 2007/19431 ve 2008/38253 nolu markalar bakımından açılan davanın markalar geçerli olmadıklarından reddine, 2008/38251 nolu marka bakımından ileri sürülen öncelik ve iltibas iddiası sabit olmadığından reddine, davalı şirketin fiilen "..." ibaresini kendi marka tescillerinde bulunan formundan uzaklaşarak baskın puntolarla kullanmasının, davacının markasına tecavüz oluşturduğunun tespitine, bu şekilde marka kullanarak, markaya tecavüzünün (çeşitli ebatlarda kaynak suyu satışı) önlenmesine, giderilmesine,

tecavüzlü ürünlere ilişkin satışların durdurulmasına, tanıtım gereçlerinde kullanımının durdurulmasına ve önlenmesine, tecavüzlü ürün ve gereçlerin imhasına, 33.782,40 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki (2) numaralı bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, marka hükümsüzlüğü, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, 12.01.2015 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı gerekçe ile maddi tazminatın tahsiline karar verilmiştir. Ancak, davacının kazanç kaybının tespitine ilişkin olarak temel alınan bu rapor, hüküm vermeye yeterli değildir. Davacı taraf yoksun kalınan kazanç tercihini, 556 sayılı KHK'nın 66/2-a maddesine dayandırmış olup, maddi tazminatın marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre belirlenmesi gereklidir.

Bu durumda mahkemece, davacının talebi doğrultusunda 556 sayılı KHK'nın 66/2-a maddesi hükmü ile aynı KHK'nın 66/son fıkrasında düzenlenen "Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur" hükmü birlikte nazara alınmak suretiyle 01.05.2011 ila dava tarihi olan 25.07.2013 tarihi itibariyle davacının ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp davacının maddi zararının tespiti yoluna gidilmesi,

davacının maddi zararının miktarının tespit edilememesi halinde tecavüz olgusu ve buna bağlı olarak zararın doğduğunun sabit olması karşısında dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50., 51. maddeleri uyarınca somut olayın özelliği, tarafların konumları gibi hususlar da dikkate alınarak uygun bir tazminata karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin manevi tazminatın miktarına ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.