Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/2081 K.2017/1355

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 02/07/2015 tarih ve 2014/1586-2015/538 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının kuaför dükkanını içindeki demirbaş malzemeler ile birlikte davalıdan 72.000,00 TL karşılığında 22/03/2012 tarihinde devraldığını, 72.000,00 TL bedelin, mecurun kiracılık haklarının ve işletme haklarının devrine ilişkin hava parasını ve dükkanda bulunan ve dükkan ile birlikte devrolunan demirbaş malzemelerin ve taşınır eşyaların değerini oluşturduğunu, müvekkilinin davalıya her biri 2.000,00 TL bedelli ilki 22/04/2012 ödeme tarihli olmak üzere her ayın 22'sinde ödenecek 36 adet senet verdiğini,

anılan dükkanın kiralayanı olan ...’in ihtarname çekerek kira sözleşmesine göre kiracı ...'in kiralayanın yazılı onayı olmadan kira sözleşmesini ve kiralananı devretme hakkının bulunmadığını, derhal mecurun boşaltılması gerektiğini bildirdiğini, davalıya verilen senetlerden dükkanda bulunan mallara karşılık gelenler dışında kalan ve kiralananın yani kira sözleşmesinin ve dükkanın işletme hakkının devrine ilişkin olanların bedelsiz kalacağını, müvekkilinin senetlerden toplam 22.000,00 TL bedelli 11 adedini ödeyeceğini,

ancak geriye kalan ve bedelsiz kaldığı açık olan toplam 50.000,00 TL bedelli 25 adet senedi ödemesi halinde müvekkilinin büyük zarara uğrayacağını, davalının bu senetleri tahsil etmesi halinde haksız kazanç sağlayacağını ileri sürerek; toplam 36 senetten toplam 50.000,00 TL bedelli olan 25 adedinin iptallerine, bu senetler için müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalının davacıyı yanıltmadığını, yazılı kira sözleşmesini incelemiş olan davacının, bu sözleşmede kiracılık ilişkisinin devir hakkının olmadığını da gördüğünü, bu işyerinin yazılı kira sözleşmesi varken ve de dükkanın kiralayanı ile görüşmeden devir alma riskinin de kendisine ait olduğunu, davacının kiralanana ait kira bedellerini dahi hiç ödemediğini, bu nedenle kiralayanın işlemiş kira bedellerini müvekkilinden istediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; senet asılları getirtilerek incelendiğinde ihdas nedenlerinin senetlerde yazılı olmadığı, ancak taraflar arasında düzenlenen 22.03.2012 tarihli sözleşme ve eklerinde işletmenin içindeki demirbaş malzemeleri ile birlikte 72.000 TL tutarında devredildiği belirtildiğinden senetlerdeki ihdas nedeninin bu sözleşmeye bağlı olduğu, davacı yazılı sözleşmenin aksini yazılı deliller ile ispat etmekle yükümlü bulunduğundan yemin teklif hakkı hatırlatıldığı, davacı vekili iddialarını ispatladıkları için yemin teklif etmeyeceklerini beyan ettiği, davacı sözleşmenin aksini ispatlayamadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmişlerdir.

1- HMK'nın 331/2. maddesi hükmü, aynı kanunun 326. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, görevsizlik kararı verilmesi ve davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde, görevli mahkemece, yargılama giderlerinin esas yönünden aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına hükmedileceği biçiminde yorumlanmalıdır. Bu itibarla, görevsizlik kararı verilmesi halinde, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin ancak davaya görevli mahkemede devam olunmaması haline münhasır olduğunun kabulü gerekir. O halde, işbu davada, görevli mahkemece, daha önce verilen görevsizlik kararı nedeniyle davalı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasında usul ve yasaya bir aykırılık söz konusu olmadığından davalı yan vekilinin temyiz itirazı-nın reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin katılma yoluyla temyiz istemine gelince; dava, ticari işletme devir söz-leşmesinden kaynaklanan alacağın bir kısmından borçlu bulunmadığının tespiti (menfi tespit) isteminden ibarettir.

Taraflar arasında düzenlenen 22.03.2012 tarihli sözleşmenin, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı için, akdedildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi çerçevesinde, ticari işletmeye dahil tüm unsurların, bu arada, işletmeye dahil taşınır nitelikteki demirbaşlar ile müşteri çevresi ve hatta kiracılık hakkının da devrini içeren nitelikte bir işletme devir sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, devir için kararlaştırılan bedelin, işletmeye dahil tüm unsurların karşılığı olarak kararlaştırıldığının kabulü gerekir.

Bu nedenle, mahkemece, devir için kararlaştırılan ve taksitlerle ödenmesi gereken 72.000 TL tutarındaki bedelin sadece işletmede bulunan demirbaşlara ilişkin olduğu yolundaki kabulü gerek kural olarak ve gerekse de sözleşme metni gözetildiğinde yerinde olmadığı gibi, alınan bilirkişi raporuyla da belirlendiği üzere, işletmeye dahil demirbaşların değerinin toplam 22.000 TL civarında bulunduğu saptanmışken, aksinin kabulünün hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği de tabiidir.

Şu durumda, mahkemece, yukarda belirtilen hukuksal durum, sözleşme ve tahliye tarihi itibariyle yürürlükte bulunan yasal hükümler çerçevesinde somut olay ele alınarak, taraflarca bildirilen deliller ışığında, davacının işletmenin bulunduğu taşınmazdan tahliye edilmesi suretiyle sözleşmenin ifasının gayri mümkün hale gelmiş olmasında taraflardan hangisinin kusuru bulunduğu hususunda gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre dava konusu bonoların bedelsiz hale gelip gelmediği,

gelmiş ise ne kadarının bedelsiz kaldığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurulması gerekirken olaya uymayan ve yetersiz gerekçeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, davacı vekilinin bu yöne ilişen temyiz itirazlarının kabulüyle yerel mahkeme kararının davacı yan lehine bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

(M)

KARŞI OY

6100 sayılı HMK 323/ğ maddesinde "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti"nin yargılama giderleri kapsamında bulunduğu,

Yasanın 331/2 maddesinde "görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine o mahkemede hükmedileceği",

1136 Sayılı Avukatlık Kanunu'nun 168 maddesine istinaden çıkarılan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/1 maddesinde de "görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakliye veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunacağı, şu kadar ki davanın görüleceği mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücretinin ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemeyeceği" düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta,

Başlangıçta ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davada davalı, vekil marifetiyle temsil edilmiş,

Mahkemece "... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, yargılama giderlerinin görevli mahkemece dikkate alınmasına" karar verilmiş,

Görevli ... Asliye 4. Ticaret Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucunda dava ret edilmiş, görevsizlik kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemiştir.

... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce, görevsizlik kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi HMK 331/2 maddesi hükümlerine açıkça aykırıdır.

Yerel mahkeme kararının "görevsizlik kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmek üzere" de bozulması gerekirken, 6100 sayılı HMK 331/2 maddesi ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/1 maddesi hükümleri uygulanamaz hale gelmesi sonucunu doğuran davalının temyiz isteminin bu yönden reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.