Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/5097 K.2017/7453

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12/02/2016 tarih ve 2014/1230-2016/153 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, keşidecisi ... Ltd. Şti. olan 10/08/2008 tanzim 22/09/2008 vade tarihli 4.500,00 TL bedelli bononun hamili olan müvekkilinin bonoyu tahsil için davalı bankanın ... Şubesine teslim ettiğini, bononun vadesi geldiğinde müvekkiline ödeme yapılmadığı gibi bilgi de verilmediğini, davalı banka şubesi görevlilerinin müvekkilini oyalayarak bononun kendisine teslim edileceğini söyledikleri halde bononun kaybedildiğini, müvekkili tarafından ...

Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/898 Esas sırasında kayda alınan zayi nedeniyle bono iptali davası açıldığını, davanın kabulü ile bononun iptaline karar verildiğini, verilen kararın kesinleştiğini, bu dava nedeni ile müvekkili tarafından 385,00 TL yargılama gideri yapıldığını, zayi nedeniyle iptal kararının kesinleşmesi üzerine keşideci ... Ltd.

Şti. aleyhine giriştikleri icra takibinin semeresiz kaldığını, dava konusu bono davalı tarafından kaybedilmeyip protesto sonrası müvekkiline iade edilmiş olsaydı o tarihlerde bononun icra takibine konu edilerek o tarihte ekonomik durumu elverişli olan bono keşidecisi şirketten tahsilinin mümkün olduğunu, davalı bankanın bono bedeli olan 4.500,00 TL ve diğer giderler toplam 7.038,84 TL tazminatın ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 23/06/2009 tarihinden itibaren hesaplanacak avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının bono bedelini icra yoluyla tahsil edememesi ile müvekkilinin sorumluluğu arasında bir illiyet bağının olmadığını, bono kaybolmasaydı bile tahsil kabiliyetinin olmadığını, bono bedeli dışındaki 2.538,84 TL'lik diğer zararlardan müvekkili bankanın hiçbir durumda sorumluluğunun olmadığını ve müvekkili bankanın dava konusu hususun ticari iş olmaması nedeniyle avans faizinden sorumlu olamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, keşideci ... Ltd. Şti'nin üç ayrı bankada toplam 19.239,47 TL mevduatı olduğu, davacının alacağının ise sadece 4.500 TL olduğu, belirtilen mevduat hesaplarındaki paralar bono bedeli olan 4.500 TL'yi ve icra dosyasındaki tüm ferilerini kapatmaya yeterli miktarda olduğu, davacının elinde bononun olmaması ve zayi nedeniyle bono iptali davası açıp geç icra takibine girişmesi nedeniyle bono vadesinde davacının elinde olsaydı banka

hesaplarından tahsil edebileceği parayı tahsil etme imkanını yitirdiği, davacının bono bedelini tahsil amacıyla birçok giderde bulunmuş olduğu, bunların miktarının toplamı olan 2.538,84 TL olduğu, davalı banka objektif özen sorumluluğu gereği davacıya karşı bu zararlardan da sorumlu olduğu, davalı banka bonoyu zayi etmeseydi davacı bu masrafları yapmayacak ve maddi ve manevi külfetlere katlanmayacağı, davanın kabulü 7.038,84 TL'nin 4.500,00 TL'lik kısmına 27/06/2009 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak ve kalan 2.538,84 TL' lik kısmına da 24/11/2014 dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava, davalıdan kaynaklı kusur sebebiyle kaybedilen bononun, kaybedilmesi nedeniyle tahsil edilememesi sonucu uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup davanın kabulüne karar verilmiştir. Somut olaydaki gibi tazminat davalarında kaybedilen senet nedeni ile kaybeden bankadan tazminat isteyebilmesi için zararın ancak senet ilgilisine başvurulup, alacağın tahsil edilmemesi sonucu doğduğu durumlarda mümkün olmaktadır.

Dava konusu olayda davacı bono keşidecisi limited şirket aleyhine icra takibine girişmiş ve tahsil imkanı bulamamıştır. Ancak dosyada mevcut 31/01/2013 tarihli davalı banka cevabi yazısında bononun lehtarının dava dışı 3. kişi olduğu dolayısı ile davacının ciro yoluyla hamil olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davacının zararının varlığının kabulü için tüm senet ilgililerinin ve özellikle ticari ilişki içinde olduğu ve kendisine ciro eden bakımından bono ile ilgili olarak yasal yollara başvurup alacağın tahsil edilmemiş olması gerekmektedir.

Bu itibarla, keşideci dışındaki cirantalar, davacı ile temel ilişki içinde bulunduğu kişilerin aleyhine yasal yollara başvurup, hiç bir şekilde tahsilinin mümkün olmadığı açıklığa kavuşturulmadan, davacının tüm hukuki yolları tüketip tüketmediğinin araştırılması ve bu eksik hususların gereği yerine getirildikten sonra bir sonuca varılması gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY

Dava, davalı vekil hamil bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Her şeyden önce zarar ile tazmini farklı kavramlar olup, doğan bir zararın sonradan tazmin edilmiş yahut edilebilecek nitelikte olması, o zararın doğmamış olduğu anlamına gelmemektedir. Bu bakımdan vekil hamil bankanın sebepten mücerret ve kambiyo senedi niteliğindeki bonoyu kaybetmesinden dolayı alacağını senetsiz olarak takip etmek durumunda kalan davacının bu nedenle zarara uğradığı ve işbu zararın dava sırasında da giderilmemiş olduğu sabittir.

Öte yandan, davacının davadışı bono keşidecisi şirket aleyhine girişmiş olduğu icra takibi borçlunun aczi nedeniyle akim kalmıştır. Üstelik vekil hamil durumunda olan bankanın, bono ile ilgili olarak zayi belgesine dayalı herhangi bir takibata da girişmemiş olduğu dosya kapsamı ile sabit olup bu durumda dahi davalı bankanın müvekkili davacıya karşı sorumlu olduğu açıktır.

Diğer yandan davadışı keşidecinin aciz halinden davacının sorumlu olduğu iddia ve ispat edilmiş olmayıp, davacının kendi fiiliyle zararın artmasına sebebiyet verdiğinin kabulü de mümkün değildir. Davacının bu şekilde ortaya çıkan ve dava tarihi itibariyle giderilmemiş olan zararına davalının özensizliğinin yol açmış bulunduğu kuşkusuz olup davalı bankanın ihmali nitelikteki fiili ile zarar arasında illiyet bağının varlığı izahtan varestedir.

Yerel mahkemece de tesbit edildiği gibi, keşidecinin vade tarihi itibariyle, çeşitli bankalarda dava konusu bono bedeli ve fer'ilerini karşılayacak şekilde parasının bulunması da dikkate alındığında usul ve yasaya uygun kararın onanması yerine yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.