Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/5315 K.2017/7174

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/02/2016 tarih ve 2014/432-2016/95 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin ipotekli alacağı olduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yaptığını, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, dava konusu ... ili, ... İlçesi, 212 ada, 31 parselde kayıtlı bulunan taşınmaz üzerinde 24.09.2013 kayıt tarihli ve ... yevmiye numaralı 100.000,00 TL bedelli 1. dereceden koyulmuş olan ipoteğe göre müvekkilinin davalı borçludan alacaklı olduğunu, davalını borca dair bir ödemede bulunmadığını, ileri sürerek yapılan itirazın iptaline ve borçlu aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, ipoteğin bağımsız bir borç olmadığını ipotek akit tablosunun sunulmadığını, asıl borç ilişkisinin davacı tarafından ispat edilmesi gerektiğini, kefaletten kaynaklı bir borç var ise kefalet sözleşmesinin ibrazı ile kefaletin şartlarının varlığı davacı tarafından ispat edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, alacaklısı davacı ...Ş., borçlusu davalı ... olan, 100.000,00 TL faizsiz borç için dava konusu ... ili, ... ilçesi, 212 ada, 31 parselde davalı adına kayıtlı taşınmaz üzerine ipotek konulduğu, ipoteğin 24/09/2013 tarihinde tapuya tescil edildiği, ipotek tescil işlemi için tapu dairesinde resmi senet düzenlendiği, düzenlenen bu resmi senedin davalı ve davacı şirket temsilcisi tarafından imzalandığı, böylece dava konusu borcun kayıt altına alındığı, ayrıca davacı şirketin 2013 yılı defterlerine göre taraflar arasında borç alacak ilişkisi bulunduğu, davalının dava konusu borcun ödendiğine ilişkin hiçbir beyanda bulunmadığı gibi hiçbir belge de sunamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptalidir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre, davacının davalının ortağı olduğu dava dışı ... İnşaat Dış Tic. Ltd. Şirketi'nden alacaklı olduğu bilirkişi raporu ile anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında ipoteğin dava dışı şirket borcu için verilmesi gerekir ki, davacı şirket alacağının tahsili için ipotekli takip yapsın.

Oysa somut olayda ipoteğin davalının şahsi borcuna karşılık verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının şahsi borcunun bulunduğu ileri sürülüp kanıtlanmadan, dosya içinde bulunan ipotek belgesine dayalı takipde, davacı şirketin defter kayıtlarına göre, davacının davalının ortağı olduğu ... İnş. Dış Tic. Ltd. Şti'nden alacağı bulunduğuna dair bilirkişi raporu esas alınarak davalının borca itirazının iptaline karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2- Kabule göre de ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız icra takiplerinde asıl boçlu ile ipotek verene karşı takip yapılması gerekmekte olup, bu tür takiplerde zorunlu takip arkadaşlığı vardır. Davaya esas takipte ise sadece ipotek veren taşınmaz malikine karşı takip yapıldığından geçerli bir takip bulunmadığından itirazın iptali davasının ön şartı olan geçerli bir takip bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabule karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönden de bozulmasını gerektirmiştir.