Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/6807 K.2017/4618

Taraflar arasında görülen davada İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 08/04/2016 tarih ve 2016/181-2016/310 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 19/09/2017 günü hazır bulunan davacı vekilleri Av. ... ile Av. ... ve davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının Flıppa C isimli gemiyi 16/01/2012 tarihli zaman esaslı kira sözleşmesi ile 3 ay + 3 ay + 3 ay + 3 ay opsiyonlu olarak kiraladığını, günlük kiranın 6.500,00 USD olduğunu, sözleşmenin imzalanması ile birlikte 15 günlük kira bedelinin peşin olarak ödendiğini, geminin 17/01/2012 tarihinde müvekkilinin kirasına geçtiğini ve bu tarihte seyrüsefer için gerekli olan 268.450,00 USD miktarlı yakıtı gemiye aldığını, 17/01/2012 tarihinde geminin müvekkilinin taşımasını üstlendiği yükü almak için Odessa Limanı'na doğru yola çıktığını ancak Odessa'da sözleşmeyi ifa edemediğini, üstlendiği taşımaları ve seferleri yapamadığını,

yapılamayan seferlerden dolayı asgari 90.000,00 USD zararın doğduğunu, ayrıca sonradan tespit edildiği üzere geminin sözleşmedeki nitelikleri taşımadığını ve tonajının bildirilenden düşük olduğunu ve bu hali ile kira sözleşmesine aykırı olduğunu, 98.550,00 USD kira bedeli, 268.450,00 USD yakıt bedeli ve 90.000,00 USD yapılamayan seferlerden doğan zarar olmak üzere 457.000,00 USD'nin tahsili için girişilen icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek icra takibine yapılan itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının yabancılık teminatı yatırması gerektiğini, ihtiyati haczi tamamlayan işlemlerin süresinde yapılmadığını, dava dilekçesinin usulüne uygun olmadığını, aktif/pasif husumete ilişkin itirazlarının olduğunu, esasa yönelik olarak da, davacının gemiye tedarik ettiği yakıtın bedelini ödemek zorunda olduğunu, navlun sözleşmesine göre 15 günlük kirayı peşin ödeme yükümlülüğünün bulunduğunu, davacının Odessa Limanını yükleme limanı olarak tayin etmesinin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, çünkü Odessa Limanı’nın o tarihlerde aşırı buzlanma nedeniyle kapalı olduğunu,

davacının güvenli bir liman tayin etmemesi ve buzlanma olan bir bölgeye gemiyi yollaması nedeniyle geminin arızasından sorumlu olduğunu, gemideki hasar nedeniyle donatan tarafından müşterek avarya ilan edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; bilirkişi kurulunca geminin kiracıya bildirilen teknik özellikleri ile örtüşmediğinin tespit edildiği, Odessa limanındaki koşullar çerçevesinde kiracı davacıya atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı,

zaman çarteri sözleşmesinin 17. maddesinde geminin kira dışı olduğu dönemde kullanılan yakıtların donatana ait olduğunun belirtildiğini, geminin yük almak için gittiği ilk limanda arızalanarak kira dışı kaldığı tarafların kabulünde olduğundan davalı borçlunun her halükarda arıza tarihinden sonraki yakıt bedellerinden tek başına sorumlu olacağı, geminin meydana gelen arıza sonucu kiracının gemiden beklediği menfaati elde edememesi nedeniyle mahrum kalınan 83.430,00 USD'den davalının sorumlu olacağı,

alacak kalemlerinin TTK.nın 1235/7- 8 maddeleri uyarınca gemi alacaklısı hakkı verdiği ve 1236. madde hükmü uyarınca işbu alacağın gemi ve teferruatı üzerinde kanuni rehin hakkı bahşettiği, kanuni rehin hakkının 1241. madde gereğince anaparayı, faizi ve masrafları da temin ettiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davalının 83.430,00 USD mahrum kalınan kâr bedeli, 98.550,00 USD peşin kira bedeli, 268.450,00 USD yakıt bedeli ve ferilerine ilişkin takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava, Gemi Kira Sözleşmesinden kaynaklanan tazminatın tahsili amacıyla yapılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı vekilince, davalının geminin donatanı olmadığı, dava konusu sözleşmenin ve hukuki ilişkinin de tarafı bulunmadığı savunularak husumet itirazında bulunulmuşsa da mahkemece davalının sıfatı belirlenmemiş ve pasif husumete ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla davalının savunması araştırılıp uyuşmazlıkta davalının durumu değerlendirilerek sonucuna göre davalıya husumet yöneltilip yöneltilemeceği belirlenmeksizin davanın esası hakkında karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

2- 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 48. maddesi uyarınca, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.

Bu maddeye göre hakim tarafından verilen kesin süre içinde teminat gösterilmezse, dava, dava şartı eksikliğinden HMK'nın 114/1-ğ maddesi uyarınca reddedilir. Alacaklının yabancı şirket olması sebebiyle sadece dava açarken değil, icra takibine başlarken de yabancılık teminatı yatırması zorunlu olup, bu husus takip şartıdır.

Somut olayda, icra müdürlüğüne yapılan itiraza rağmen icra müdürlüğünce yabancılık teminatı ile ilgili bir karar verilmemesi üzerine İskenderun İcra Hukuk Mahkemesinde bu hususa ilişkin şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan yargılamada takip alacağının %10 unu karşılayacak miktarda yabancılık teminatını yatırmak üzere alacaklı vekiline kesin süre verildiği, bu sebeple şikayet neticesinin beklenmesinin talep edildiği belirtilerek icra hukuk mahkemesinin ilgili celse örneği ibraz edilmiştir.

Dolayısıyla, takip şartı olan yabancılık teminatı hakkında devam eden yargılamanın sonucu icra takibini etkileyeceğinden, icra dosyası ve icra hukuk mahkemesinde görülen şikayete ilişkin dosyada yer alan bu yönündeki iddialar araştırılıp geçerli bir icra takibinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.

Bu suretle, itirazın iptali davası olan iş bu davada mesmu bir icra takibinin bulunması dava şartı olduğundan şikayet dosyasının sonucunun beklenerek icra takibinin akıbetinin belirlenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde işin esası hakkında hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.