Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/72 K.2016/697

Taraflar arasında görülen davada Tüketici Mahkemesi’nce verilen 07/05/2014 tarih ve 2012/88-2014/1397 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı, davalı bankaya ait kredi kartı kullanıcısı olduğunu, söz konusu kredi kartıyla bilgisi ve rızası dışında .... şirketinden 2.040,00 TL tutarında internet üzerinden alışveriş yapıldığını, müvekkilin davalı bankaya bu tarz işlem yapılması için yetki vermediğini, alışverişin davalı bankanın kusurlu eylemleri ve gerekli güvenlik önlemlerini almaması nedeniyle gerçekleştiğini ileri sürerek davalı bankaya 2.040,00 TL borçlu bulunulmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kredi kartıyla internet üzerinden yapılacak harcamalara ilişkin akıllı SMS sistemini kullandığını, bu sistemde diğer güvenlik önlemlerinin yanında müşterinin cep telefonuna tek kullanımlık bir şifrenin gönderildiğini, dava konusu işlemin bu şekilde gerçekleştiğini, davalının kredi kartı şifrelerini ve SMS şifresini korumakla yükümlü olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; somut olayda usulsüz işlemlerde kullanıldığı anlaşılan IP numarasının bu tür kullanımında davacıya yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığı davalı bankanın sistem güvenliği için her türlü önlemi almasının gerektiği, yapılan harcama nedeniyle davacının sorumlu olmayacağı gerekçesiyle davacının davalı bankaya 2.040,00 TL tutarında borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

KARŞI OY

Dava, kredi kartı ile internet üzerinden yapılan satın almadan ötürü davacının davalı bankaya borçlu bulunmadığının tespitine ilişkindir. Davacı yan, dava konusu satın alma işleminin kendisi tarafından gerçekleştirilmediğini ileri sürmüş, davalı vekili ise davaya konu kredi kartı ile internet üzerinden yapılan işlemde kredi kartı hamilinin kimlik bilgilerinin, kart şifresinin ve 3D Secure sistemi olarak adlandırılan ve sistemde davacı adına tanımlı telefonuna gönderilen tek kullanımlık şifrenin kullanılmış olması nedeniyle işlemin davacının onayı bulunmaksızın gerçekleştirilmesinin ihtimal dışı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İddianın ileri sürülüş biçimi, tarafların sav ve savunmaları nazara alındığında, davacının kişisel bilgileri, davacıya ait kredi kartı şifresi ve tek kullanımlık şifre kullanılmak suretiyle yapıldığı kuşkusuz ve uyuşmazlık dışı olan dava konusu satın alma işleminin, kendisi tarafından yapılmadığını ispat yükü, bu olguyu ileri süren ve bu olgudan lehine sonuç çıkaran davacı üzerindedir.

Dosya kapsamı ve mahkemece toplanan deliller değerlendirildiğinde, davacı kart hamilinin dava konusu satın alma işlemi dışında da internet üzerinden satın alma işlemlerini yapan bir kişi olduğu, ekstresinde itiraza uğramayan bu nev'i işlemlere yer verildiği, işlemde kullanılan tek kullanımlık şifrenin davacının sistemde tanımlı cep telefonuna yönlendirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı yan, saptanan bu hususlara karşı çıkmamış, cep telefonunu yitirdiği veya sim kartının kopyalandığı yolunda herhangi bir iddia ileri sürmemiştir. Yine dosyada mevcut deliller ışığında, işlemde kullanılan davacıya ait kişisel bilgiler ile kart bilgilerinin ve dahi davacının cep telefonuna gelen tek kullanımlık şifrenin bankanın sistemindeki bir açıktan yararlanılarak üçüncü kişilerce elde olunduğu yolunda bir tespit bulunmamaktadır.

Şu halde, işlemin davacı tarafından gerçekleştirilmediği kabul edilse dahi, işlemde kullanılan kişisel bilgiler ile kredi kartına ilişkin bilgiler ve şifrelerin davacıdan temin edilmiş olduğunun kabulü zorunludur. Davacı yanın, taraflar arasındaki kredi kartı sözleşmesi kapsamında, kişisel bilgilerini özenle korumak ve üçüncü kişilere vermemek ya da üçüncü kişilerce elde edilmesine engel olmak konusunda davalı bankaya karşı taahhütte bulunduğu sabittir.

Bu durumda, ortada davacının mameleki üzerinde meydana getirilmiş bir zararın varlığının kabulü durumunda dahi, zararın oluşumunda davacı yanın ihmali ve/veya iradi fiilinin varlığı kabul edilip, bu yön karar yerinde tartışılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmek gerekir.

Mahkemece verilen kararın, yukarda belirtilen hususlar vurgulanmak suretiyle bozulması görüşündeyim.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacıya ait kredi kartı ile internet üzerinden yapılan dava konusu işleminin, bilgisi ve rızası dışında yapıldığı iddiası ile açılmış menfi tespit davadır.

Davalı vekili, iddia edilen hususta bankanın bir sorumluluğunun söz konusu olamayacağını, bankanın kullandığı sistemde herhangi bir güvenlik açığı bulunmadığını, işlemin doğru şifre kullanılarak yapıldığını ileri sürmüştür.

Araştırılması gereken husus, dava konusu işlemin, davacının bilgisi veya ihmali sonucu ile mi gerçekleştiği, yoksa davacının bilgisi ve katılımı olmadan, bankanın güvenlik zaafiyetinden yararlanılarak, üçüncü kişiler tarafından mı gerçekleştirildiğinin belirlenmesidir.

Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, bilirkişinin bilgisayar, internet üzerinden yapılan işlemler ve internet bankacılığı güvenlik sistemleri konusunda ne gibi uzmanlığı olduğu anlaşılamamaktadır.

Mahkemece bilgisayar ve internet bankacılığı güvenlik sistemleri konusunda uzmanlığı bulunan bir bilirkişi ile bankacı bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, dava konusu işlemin ne şekilde gerçekleştirildiği, davalı bankanın olay tarihi itibariyle kullandığı bilgisayar sisteminin güvenli olup olmadığı, ayrıca dava konusu işleme ilişkin ürünün kim tarafından alındığı, ürünü alan kişinin tespiti halinde, bu kişinin davacı ile irtibatı bulunup bulunmadığı hususları açıklığa kavuşturularak, sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Bu nedenle, yukarıda belirtilen şekilde inceleme yapılması için hükmün mümeyyiz davalı yararına bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum. 25.01.2016