Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/8679 K.2017/7560

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17/12/2015 tarih ve 2015/515-2015/422 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 03.02.2011 ila 10.03.2014 tarihleri arasında davalı bankadan kullandığı krediler nedeniyle komisyon adı altında 4.247,52 TL kesinti yapıldığını, bu masrafların taraflar arasında müzakere edilmediğini, bankaca tahsil edilen komisyonların karşılığında bir hizmet verilmediğini, sözleşmenin ve sözleşme öncesi bilgi formlarının matbu bir şekilde basıldığını ileri sürerek 4.247,52 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, çekilen 9 adet kredinin ticari kredi niteliği taşıdığını, kullandırılan ticari krediler nedeniyle alınan komisyon, ücret ve masrafların sözleşmeye ve bankacılık mevzuatına uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ticari krediler ve tüketici kredileri içen birlikte dava açılmışsa da ticari krediler ilgili davanın tefrik edildiği, davalının, kredi açılırken yapması mutat ve zorunlu masrafları isteyebileceği, sebebi ve dayanağı açıklanmadan komisyon ve dosya masrafı adı altında bir ücret talep edemeyeceği, standart kredi sözleşmelerinin tek yanlı kaleme alındığı, TBK'nın 20. maddesinde düzenlenen genel işlem koşullarına aykırılık taşıdığı, haksız şart niteliğinde bulunduğu, alınan ücretlerin herhangi bir gider karşılığı tahsil edildiğinin ispatlanamadığı,

kredi tahsis ve değerlendirme komisyonu alınmasının bankalarda teamül haline gelmediği, bu komisyonu almayan bankaların bulunduğu gerekçesiyle ticari krediler yönünden açılan davanın kabulü ile 2.800 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, davalı banka tarafından davacıya kullandırılan ticari krediler nedeniyle alınan kredi tahsis ve değerlendirme komisyonlarının iadesi istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 2 adet genel kredi sözleşmesinden biri 03.02.2011, diğeri 18.09.2012 tarihli olup 03.02.2011 tarihli sözleşmenin 818 sayılı Borçlar Kanunu, 18.09.2012 tarihli sözleşmenin ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemece, kredi sözleşmelerinin genel işlem şartları içerdiği gerekçesiyle davanın kabulü yönünde karar verilmiş ise de.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlük tarihinin 01.07.2012 olduğu, bu durumda 03.02.2011 tarihli kredi sözleşmesinin imza tarihi itibariyle henüz yürürlüğe girmemiş olan 6098 sayılı Kanun'un genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin somut olaya uygulanma kabiliyeti bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı gerekçelerle 03.02.2011 tarihli sözleşme kapsamında tahsil edilen komisyonların da iadesine dair karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için Kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.

Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.

Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.

Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve e posta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.

Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.

Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.

Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.

Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.

Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.

Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir.

Yukarıda, TBK'nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, davalı 18.09.2012 tarihinde aktedilen kredi sözleşmesi için bilgilendirme yükümünü yerine getirdiğini savunmuş ve davacı tarafından da imzalanmış bulunan 17.09.2012 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi Ön Bilgi Formunu ibraz etmiştir.

Bu durumda, 18.09.2012 tarihli sözleşmenin 01.07.2012 tarihinden sonra imzalanmış olması nedeniyle 6098 sayılı TBK'nın m. 20 vd. daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına bir engel olmamakla birlikte, sözleşmenin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması ve ortaya çıkan boşluğun da doldurularak,

davacıdan varsa fazla alınan komisyonların iadesine karar verilmesi gerekirken, mahkemece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yazılı gerekçeyle hüküm tesisi de doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.