Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/8790 K.2017/7058

Taraflar arasında görülen davada ...1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 06/11/2015 tarih ve 2014/2701-2015/1401 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin TTK. 56/3 kapsamında işbu davayı açabilecek kuruluşlardan olduğunu, müvekkili tarafından 250 gr. francala ekmeğin fiyatının 80 kuruş olarak tespit edildiğini ve bu durumun ilgililere bildirildiğini, davalı şirketin belirlenen fiyatın altında ekmek sattığını, davalı şirketin bu eyleminin haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek haksız rekabetin tespiti ve men'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin davacı odanın üyesi olmadığını, ucuza ekmek satmanın haksız rekabet oluşturmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalının AVM'nin bünyesinde işlettiği fırından çıkan ekmekleri davacının belirlediği fiyatın altında sattığı, ancak ekmeğin mal edilmesinde davacıya bağlı fırınlarla aynı durumda olması karşısında yasa, tüzük ve yönetmelik hükümlerine uymak suretiyle faaliyette bulunması nedeniyle münhasıran ucuza ekmek satmasının haksız rekabet teşkil etmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, haksız rekabetin tespiti men’i istemine ilişkin olup, mahkemece, davalının ucuza ekmek satmasının haksız rekabet teşkil etmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak, davacı ... tarafından 250 gr francalı ekmeğin fiyatının 80 kuruş olarak tespit edilmesine rağmen, davalının 250 gr francalı ekmeği tespit edilen fiyatın altında satmasının, 6102 sayılı TTK’nın 5/1-e maddesinde yer alan “İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur” hükmü uyarınca, bu işi yapanlara karşı haksız rekabet teşkil ettiği kabul edilmelidir.

(Dairemizin 03.10.2017 T. 2799/4981 sayılı kararı) Bu durumda, mahkemece, davalının kabulünde olan ve tespit edilen fiyattan daha ucuza ekmek satması eyleminin TTK’nın 5/1-e maddesi uyarınca aynı işi yapanlara karşı haksız rekabet teşkil ettiği gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY

Sorun, ...'nın belirlediği fiyat altında ekmek satmanın haksız rekabet oluşturup oluşturmayacağına noktasında toplanmaktadır.

TTK M. 55/ı, a-6'ya göre: "Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması halinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur.

Kural olarak herkes ürün ve hizmetlerinin satış fiyatını serbestçe belirleme hak ve yetkisine sahiptir ve hatta tedarik fiyatının altında satış yapılması da kural olarak haksız rekabet teşkil etmez (Nomer Ertan, F: Haksız rekabet hukuku, ... 2016, sh. 223). Ancak, tüketicilerin bir mağazadan alışveriş yapmasını sağlamak amacıyla o mağazada tüm ürünlerin ucuz satıldığı intibaının oluşturulması halinde bu hüküm devreye girmektedir.

TTK m. 55/ı, a-6 uyarınca haksız rekabetin oluşması için şu şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu şartlar da kümülatif aranan şartlardır.

Bu şartlar:

-Seçilmiş ürün, malların ve faaliyetlerin tedarik fiyatının altında arzı

-Bu şekilde satışa sunumun tekrarı

-Bu hususun reklamlarda özel olarak vurgulanması

-Bu şekilde reklamlarda özel olarak vurgulamak suretiyle kendisinin veya rakiplerinin rekabet kabiliyeti hakkında müşterilerin yanıltılması

Buna göre tedarik fiyatının altında satışa sunulan şey seçilmiş bazı mal, ürün veya hizmet olmalıdır, yani satış işletmenin tüm ürün, mal veya hizmet çeşitlerini kapsamamalıdır. Dolayısıyla, işletmede satılan tüm ürün ve hizmetlerin tedarik fiyatının altında satışa sunulması haksiz rekabetin varlığını engelleyecektir ( Nomer Ertan, F, sh. 225).

İkinci olarak, bu şekilde satışa sunumun tekrar etmesi, yani bu şekilde satışın düzenli olarak ve sistematik bir şekilde yapılması gerekir (haftalar boyunca veya aylar boyunca yapılması gerekir). İşletmenin açılışında veya kuruluş yıldönümlerinde bir defalık tedarik fiyatının altında satışa sunmak hükmün uygulanmasını mucip olmaz. Diğer şart, tedarik fiyatının altında satışa sunmadır.

Tedarik fiyatının altında satış, tedarikçilerden alış fiyatı (tedarikçilerin faturalandırdığı bedelin veya liste fiyatından iskonto ve tenzilat bedeller çıkarılarak ödenecek KDV, transport, gönderme masrafları, sigorta, vergi, gümrük, komisyon gibi tedarik maliyetleri eklenerek bulunan rakam tedarikçiden alış fiyatıdır; yani:) altında satıştır. Örneğin, tedarikçiden 1000 adet mal ısmarlanmıştır.

Tedarikçi ile yapılan anlaşmaya göre, malın liste fiyatı 399 TL'dir; tedarikçi peşin ödeme karşılığında % 3 iskonto; ayrıca fazla mal satın alındığı için % 5 tenzilat yapmış; navlun 400 TL; paketleme 48 TL; sigorta ise 100 TL tutmuştur. Tedarik maliyeti şu şekilde hesaplanır. 100 adet malın toplam liste fiyatı (399.000 TL)- tenzilat (%5) 19.950 TL= 379.050 TL (hedef alış fiyatı; başfiyat). 379,050 TL- iskonto (%3) 11.371,50 TL = 367.678,50 TL (peşin alış fiyatı).

Bu fiyata navlun (400 TL) ve sigorta (100 TL) eklendiğinde 1000 adet malın tedarik fiyatı: 368.226,50 TL'dir. Bir malın tedarik fiyatı ise: 368,23 TL'dir. İşte bu fiyatın altında satış tedarik fiyatının altında satıştır. Bu fiyatın üstünde satış, malın rayiç fiyatının altında olsa bile haksız rekabet olmaz. Alıcının satış masrafları ve kazan marjı tedarik fiyatının hesaplanmasında dikkate alınmaz.

Haksız rekabetin meydana gelmesi için diğer şart, tedarik fiyatının altında satışın reklamlarda (örneğin, mail göndermek suretiyle, afişler asmak suretiyle, ya da camekanda vitrinde özel olarak vurgulamak suretiyle) özellikle vurgulanması ve bu suretle müşterilerin dikkatinin çekilmesidir. Özellikle vurgulamak demek, reklamlarda göze çarpan bir şekilde yer alması mutad reklam metodlarından açık bir şekilde ayırt edilebilir olması gerekir.

Nihayet, haksız rekabetin varlığı için aranan son şart, müşterileri tedarik fiyatının altında satış yapan kişinin veya rakiplerin yeteneği hakkında yanıltması gerekir. Burada, tedarik fiyatının altında satış yapan kişi müşterilerde sadece ilanda gösterilen mal ve hizmetler için değil tüm ürünler için indirim olduğu intibaını uyandırması ve bu intibaın da gerçekle bağdaşmaması şarttır.

Bu aldatmanın ispatı zor olduğundan kanunda aksi ispat edilebilir bir karine getirilmiştir: "satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur". Bunun yanında satıcı, tedarik fiyatının altında satışının müşterilerde kendi veya rakiplerin yeteneği hakkında yanılgı uyandırmadığını ispat etmek suretiyle de karinenin aksini ispat edebilmelidir.

Bunun yanında TTK m. 55/1,e düzenlenen iş şartlarına uymama hükmünün somut olaya uygulanması olanağı yoktur. Çünkü, bu düzenlemenin belirlemiş olduğu haksız rekabetin gerçekleşme koşulları, iş şartları, rakiplerin de iş şartlarına uymakla yükümlü olması (rakiplerin de uyması gereken iş şartları, kanun veya sözleşmede öngörülmüş yada bir meslek dalında veya bölgede geçerli örf veya adet kurallarını) ve iş şartlarına uymamak olarak karşımıza çıkmaktadır. Somut olayda bu koşulların gerçekleştiğini kabul etme olanağı olmadığı gibi, bu maddeye göre daha özel TTK m. 55/1, a-6 ancak somut olaya uygulanır,

Yukarıda belirtilen hususlar araştırılmaksızın, tartışılmaksızın davacının bildirdiği üretim fiyatı üzerinde fiyat belirleyen bilirkişi raporu gözönüne alınarak eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle çoğunluğun onama görüşüne katılamıyorum.