Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/9523 K.2018/2616

Taraflar arasında görülen davada ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 07.04.2016 tarih ve 2014/528-2016/291 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin babası...'ün ...'da dondurma üretimi ve satımı işi ile uğraştığını ve "...

Dondurma" ismi altında faaliyetine başladığını, vergi kaydının başlangıç tarihinin 1974 olduğunu, daha sonra davacının amcası olan davalıya davacının babasının dükkanında iş verildiğini,davalı adına 1976 yılında vergi açılışı yaparak yanına ortak ettiğini, aradaki ortaklığın sona ermesinden sonra davalının aynı isim altında bir dükkan açtığını, söz konusu markayı ...' da ilk kez davacının babasının kullandığını, davacının tescilli “... Dondurma 1974” ve “...

Usta 1974 ...” ibareli markalarının bulunduğunu, babası...' ün emekli olması üzerine davacının aynı adreste “... dondurma” markasını kullanmaya devam ettiğini, davalının yaptırdığı "... Dondurma 1973" isimli tabela, ambalaj ve diğer reklam araçları ile haksız olarak rekabet ortaya çıktığını, davalının kullandığı marka ile davacının markasına açık bir tecavüz olduğunu ileri sürerek davalı adına tescilli ...

Dondurma ibareli markanın hükümsüzlüğünün tespitine, sicilden terkinine, davacı adına tesciline ve marka hakkına tecavüzün tespiti ve durdurulmasına, haksız rekabetin tespitine ve durdurulmasına, ürün ve reklam malzemelerinin toplatılmasına,10.000 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminatın tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafça tescil ettirilen markada asli unsurun... kelimesi olduğunu, söz konusu markaların tamamen farklı olduğunu, müvekkilinin "... Dondurma" markasını 1976 yılından 2003 yılına kadar... ile ortak olarak, 2003 tarihinden bu yana da tek başına kullandığını, ... markasının ilk kez davacının babası tarafından kullanılmış olmasının davacı tarafa söz konusu marka üzerinde rüçhan hakkı vermeyeceğini, işletmenin devri ile marka üzerindeki hakkını da müvekkiline devrettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının tescilli markasını kullandığı üzere bu kullanımın davacı markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmediği, davacının eskiye dayalı kullanımını ispatlayamadığı, davaya konu "... dondurma" ibareli markanın iptal koşullarının oluşmadığı, davalı marka kullanımının davacı markasına tecavüz teşkil etmemesi sebebi ile davacının maddi ve manevi tazminat talep etme hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, marka hükümsüzlüğü, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan ...Ü.T'nin 10/4 maddesinde, manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda, manevi tazminat açısından avukatlık ücretinin ayrı bir kalemde hükmedileceği ve 10/3 maddesinde de, manevi tazminat isteminin tamamen reddi durumunda avukatlık ücretinin tarifenin 2. kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunacağı düzenlenmiştir.

Ancak, manevi tazminata ilişkin talebin reddi nedeniyle takdir edilecek maktu vekalet ücretinin karar tarihindeki AAÜT‘nin İkinci Kısım İkinci Bölüm 10. maddesinde belirlenen 2.600.00 TL olması gerekirken 3.600.00 TL olarak takdiri doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekir ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, HUMK 438/7. maddesi uyarınca, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün vekalet ücretine ilişkin bu bölümünün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.