Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/1395 K.2018/6945

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 02/11/2016 tarih ve 2015/286 E. -2016/315 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nce verilen 24/01/2017 tarih ve 2017/43-2017/28 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının 2014/22512 sayılı “... ” ibareli 29, 30 ve 35. sınıflar için marka başvurusu yaptığını, bu başvuruya davalı tarafından itiraz edildiğini, itirazın ... tarafından kısmen kabul edilerek bir kısım mal ve hizmetler yönünden başvurunun reddine karar verildiği, ... kararının hukuka aykırı olduğunu, taraf markalarının benzer olmadığını, iltibasın oluşmadığını, davacının davalıdan daha önceden beri bu ibareyi kullandığını, ticaret unvanının bu ibareden oluştuğunu iddia ederek ... kararının iptali ile marka tescil işlemlerinin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekilleri, ... kararının hukuka uygun olduğunu, markalar arasında iltibas oluştuğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafın 2014/22512 sayılı "... " ibareli marka başvurusu ile davalı tarafın 174806, 119006 ve 94788 sayılı “... ", "... " ibareli markaların kapsamındaki mal ve hizmetlerin aynı olduğu, markaların görsel, işitsel ve anlamsal açılardan benzer oldukları, markalar arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesindeki iltibasın oluştuğu, davacının ticaret unvanına dayalı üstün hakkından bahsedilemeyeceği, buna ilişkin ... 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2009/92 E.2012/267 K. sayılı ilamı ile de anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararını, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, marka başvurusunun kısmen reddine dair ... ... kararının iptali istemine ilişkin olup, Mahkemece davacının 2014/22512 sayılı ‘... ’ ibareli marka başvurusu ile davalının itiraza mesnet 174806,119006 ve 94788 sayılı ve ‘... ’ ve ‘... ’ ibareli markaları arasında görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerlik bulunduğu, markalar arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b. maddesi anlamında iltibas oluştuğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak, davacının marka başvurusunda yer alan ibarenin asıl unsurunun ‘...’ ibaresi olduğu, davalının mesnet markalarındaki asıl unsurun ‘...’ ve ‘...’ ibareleri olduğu, Dairemizin emsal 2012/13203 Esas, 2013/10499 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere markalar arasında ortalama tüketici bazında iltibas yaratacak derecede benzerlik olmadığı ve 556 sayılı KHK’nın 8/1-b. maddesi anlamında iltibas oluşmadığı gözetilmeksizin mahkemece yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.

KARŞIOY

1- Dava, marka başvurusunun reddine dair ... ... kararının iptali istemine ilişkindir.

2- Somut olayda, davacı 29. sınıf mallar ile 35.sınıf hizmetler yönünden 2014/22512 sayılı ve “...” ibareli marka başvurusunda bulunmuş, davalı tarafın itirazı üzerine başvuru ... tarafından, davalı muterize ait “... ” ve “... ” unsurlu markalarla karıştırılma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle, tescil kapsamlarında bulunan ortak malların başvurudan çıkartılmasına karar verilmiş, Mahkemece ... kararının yerinde olduğu,

davacının önceki 2009/9607 sayılı marka başvurusunun “...”, şimdiki başvurusun ise “... ” olması nedeniyle bu markalar arasında benzerlik olmadığına ilişkin mahkeme kararlarının bu nedenle emsal alınmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, ... tarafından da İLAVE GEREKÇEYLE, “davacının yeni başvurusuyla, önceki marka başvurusundan farklı olarak, davalının “... ” marka unsurlu markalarına yanaşma ve haksız yarar sağlama gayretine girdiği,

bu eylemin davalının markalarının ayırt edici karakterini erozyona uğratacağı, markanın yatırım ve reklam işlevleri ile iletişim işlevlerini olumsuz etkileyeceği” davacının önceye dayalı müktesep hakkının bulunmadığı gerekçesiyle istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

3- Daire çoğunluğu tarafından, davacı adına daha önceden tescilli 2009/9607 sayılı ve “...” unsurlu başvuruyla ilgili olarak 2012/13203 - 2013/10499 sayılı; “...” ve “...” ibareleri arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığına ilişkin bozma ilamının varlığı nedeniyle, bu dosya başvurusuna konu “... ” ibaresi ile “...

...” ibareleri arasında da benzerlik bulunmadığı gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

4- Herşeyden önce, ilk derece mahkemesinin gerekçesinde bulunmayan ve ilk defa ... tarafından kullanılan “davacı başvurusunun yanaşma ve haksız yarar sağlama amacıyla yapıldığı, davalının önceki tarihli markalarının reklam, yatırım ve iletişim işlevlerinin zarar göreceği” ilave gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddedilmesi nedeniyle HMK 353/l-b-2. bent hükmü uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden bu ilave gerekçeyle başvurunun reddine karar verilmesi gerekirken, HMK 353/1 - b-1. bent hükmü uyarınca, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usuli bir hata niteliğinde olmuştur. Ancak, söz konusu usuli hatanın, kanaatimce HMK 371/1-ç bendindeki “karara etki eden yargılama hatası” niteliğinde olmaması nedeniyle, bozma sebebi yapılmaması gerekir.

5- Bununla birlikte söz konusu husus bozma sebebi yapılacak ise, bu karara karşı uyma veya direnme hakkı da, HMK 373/2 maddesi uyarınca ...’a ait olmalıdır. Daire çoğunluğunca, ... kararının 353/1-b-l kapsamında, ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf isteminin esastan reddi olarak görülmesi ve ilk derece mahkemesi kararının bozularak, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere ...’a gönderilmesine karar verilmesini doğru bulmuyorum. Karar ister usulden, isterse esastan bozulsun, ilave ve yeni gerekçeyle ilk derece mahkemesi kararı devreden çıkmakla, her halükarda kararın, HMK 353/1 -b-2 mahiyetinde görülerek, ...’ın kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir.

6- Öte yandan, ...’ın istinaf isteminin reddine dair karar gerekçesinin de son derece yerinde olduğu ve kararın onanması gerektiği kanaatindeyim. Dairemizin artık kökleşmiş hale gelen ve 15.03.2017 tarih ve 2015/12968 - 2017/1541 sayılı kararında zikredilen “ ...

Farklı kişiler adına sicile tescilli mükerrer markaların varlığı halinde, mükerrer marka sahiplerinden birisinin yaptığı ve tescilli markasının serisi niteliğindeki yeni bir başvurunun müktesep hak ilkesinden yararlanarak tescil edilebilmesi için; daha önceki markanın tescil ve kullanımıyla ilgili olarak mükerrer marka sahipleri arasında bir uyuşmazlık çıkartılmamış olması ve önceki markasının asli unsuru muhafaza edilerek marka sahibi ile bağlantısı ve tüketici nezdinde bıraktığı izlenim korunmak suretiyle seri marka yaratmak amacı taşıması,

öte yandan da diğer işletme adına tescilli mükerrer markaya yakınlaştırma, benzeştirme vb. şekillerde karıştırılma tehlikesini yol açılmaması ve bu yolla haksız yararlanma sonucunu doğurmaması gereklidir ...O halde, dava konusu başvurunun davalının önceki tescilli markasındaki asli unsurları taşımasına rağmen, anılan unsurlara ek olarak gerçekleştirilen renk kombinasyonu ve harflerin tertip tarzı itibariyla davacının tescilli markası ile ortalama tüketici nezdinde karıştırılma tehlikesi ve haksız yararlanmaya yol açacağının kabulü gerekirken,

yazılı gerekçelerle davanın reddi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir'’' şeklindeki içtihadında, keza Dairemizin önceki tarihli 19/09/2008 tarih 7547/10251, 14.11.2008 tarih 11505/1283 sayılı içtihatlarına da açıklandığı üzere, önceki markanın sağladığı müktesep haktan istifade edebilmek için, sonraki markaya yapılan ilave unsurlarla, bir başka kişi adına tescilli markalara yanaşma gayretine girişilmemesi gerekir.

Aksi halde başkasının müktesep hakkı ihlal edilmiş olur.

7- Somut olayda da, davacı şirketin bir şekilde tescil edilen “..." ibareli markasının varlığına rağmen, bu defa davalı şirketin 1996 yılından bu yana tescilli ve sektöründe oldukça tanınmış olan “... ...” unsurlu markasına yanaşacak şekilde “ ...” markasını tescil ettirme çabası, davalının markasına açık bir yanaşma ve o markanın sahibine sağladığı müktesep hakları yok etme ve markanın işlevlerine yüksek zarar verme sonucu doğuracak bir girişim olarak karşımıza çıkmaktadır. Dosyaya yansıyan bilgilerden, davacı şirketin 1990-2007 yılları arasında, davalı şirketin ... bayiliğini yaptığı, ancak bayilik ilişkisinden sonra da “..." ibaresini unvansal ve markasal olarak kullanması nedeniyle

taraflar arasında hukuk ve ceza mahkemelerinde bir çok davanın görüldüğü, ... 3 Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2009/92-2012/267 sayılı kararından, davacının asıl amacının ticaret unvanında da kullandığı “... " ibaresini markasal olarak kullanmak olduğu ve söz konusu kullanım sebebiyle, marka hakkına tecavüz eylemi nedeniyle men ve tazminat kararlarına mahkum olduğu, keza ... 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 09.12.2014 tarihli kararıyla da ceza kovuşturması nedeniyle davacı tarafın mahkumiyetine karar verildiği dikkate alındığında, yanaşma gayreti somut bir şekilde ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda anılan nedenlerle, ... kararının hüküm fıkrasında, sonuca etkili olmayan usuli hatanın da bozma sebebi sayılmayarak, ... kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Daire heyeti çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyorum.