Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/1496 K.2019/448

Taraflar arasında görülen davada ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesince bozmaya uyularak verilen .../.../2016 tarih ve 2015/86-2016/593 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... mirasçıları vekili ile temlik alan ... vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen ....01.2019 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan temlik alan vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında, çıkan anlaşmazlıkların çözümü için .../02/2008 tarihli protokol imzalandığını, işbu protokolün .../e maddesine göre davalının davacıya 400.000,00 TL bedelli çeki 18/02/2008 tarihinde teslim etmeyi ve borcunu ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalının bu yükümlülüğünü ihtarlarına rağmen yerine getirmediğini, protokol hükümlerini ihlal eden davalının protokolün .../g maddesi gereğince de 500.000,00 TL cezai şartın ödemesi gerektiğini, toplam 900.000,00 TL alacağın tahsili için davalı aleyhine başlattıkları icra takibine davalının haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalının iradesinin doğru olarak protokole yansıtılmadığını, davacıya borcu olmadığını, aksine davalının yapılan hisse devirleri uyarınca davacıdan alacaklı olduğunu, protokol hükümlerini yerine getirdiğini savunarak davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; davacılar murisi ... ile davalı ... arasında imzalanan .../02/2008 tarihli protokolün .../e maddesinde davalının davacıların murisine 400.000,00 TL çeki 18/02/2008 tarihinde vereceğinin, aynı protokolün .../g maddesinde ise taraflardan herhangi birinin protokolle üstlendiği yükümlülükleri

yerine getirmemesi halinde protokolü ihlal edenin 500.000,00 TL ceza-i şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, davalının protokoldeki belirtilen çeki davacılar murisine vermediği ve çek bedelini de ödemediği, protokolde 400.000,00 TL çek teslim edilmediği ve bedelin ödenmediği takdirde protokolü ihlal edenin ceza-i şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu haliyle asıl edimin yerine getirilmemesi sebebiyle sadece ceza-i şartın istenebileceğinin kabul edildiği, davalı tarafın ceza-i şartın çok yüksek olduğu bu nedenle mahvına neden olacağı savunmasında bulunduğu, davalının tacir olmadığı,

hak ve nesafete uygun olarak ceza-i şartta indirime gidildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, takip dosyasındaki 250.000,00 TL alacağa ve 59.054,79 TL işlemiş faize davalı borçlunun itirazının iptali, takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ... mirasçıları vekili ile temlik alan ... vekili temyiz etmiştir.

1-Davacı ... mirasçıları ibraz edilen 11/04/2014 tarihli “Temlikname” başlıklı belge ile dava konusu icra dosyasındaki alacağın tamamı ile görülen itirazın iptali davası sonunda kazanmış oldukları tüm hakları ...’e devretmişlerdir. Bu durumda, davaya ilişkin tüm alacaklarını temlik eden ... mirasçılarının aktif husumet ehliyetinin kalmadığı bu suretle kararı temyiz etmekte hukuki yararları da bulunmadığından temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

...-Dava, limited şirket hisse devir sözleşmesinde kararlaştırılan çek bedelinin ve cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Zaman itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 158'inci maddesinde “Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmişse, hilafına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir. Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir.

Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun. Borçlunun, cezai şartı tediye ile akitten rücu etmek hakkını ispat edebilmek salahiyeti mahfuzdur.” hükmü düzenlenmiş olup ilgili düzenleme uyarınca cezai şartı, kural olarak uygulama alanı itibariyle üç grupta toplamak mümkündür ve bunlar seçimlik ceza, ifaya ekli ceza ile dönme cezasıdır.

Seçimlik cezada, sözleşme ile üstlenilen edim borcunun hiç ifa edilmemesi veya noksan ifası ile, edimden borçlu kalan taraf için cezai şart kararlaştırılmış ise, edim borcunu yerine getirmeyen borçlu hakkında edim alacaklısı alacağı veya cezai şartın kendisine ödenmesini talep edebilir.

İfaya ekli ceza, sözleşme ile üstlenilen edimin belirlenen zamanda tamamlanıp teslim edilmemesi veya sözleşmede kararlaştırılan koşullarla edimin yapılmamış olması halinde ödenmesi kabul edilen cezadır. Edimin yüklenici tarafından sözleşme süresinden sonra gecikmeli olarak yapılması üzerine ifaya ekli cezai şartın istenebilmesi için Yasa'nın hükmünde açıkça belirtildiği üzere, teslim sırasında iş sahibinin cezai şart hakkını saklı tuttuğunu bildirmesi ve sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. İhtirazi kayıt beyan edilmeden edimin alınması, teslimi, ceza hakkından vazgeçilmesi niteliğindedir.

Dönme cezasında ise, yapılan sözleşmede belli bir cezanın ödenmesi suretiyle taraflara veya taraflardan birine akitten dönme hakkı tanınmıştır. Bu takdirde kendisine bu hak tanınan taraf veya hakkın her iki tarafa tanındığı durumlarda, taraflardan biri bu cezai şartı ödemek suretiyle akitteki yükümlülüğünden kurtulur.

Cezai şarta ilişkin, yukarıda yapılan açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davaya konu sözleşmenin .... maddesinin g bendinde “Taraflardan herhangi birinin işbu protokolle üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirmeyerek protokolü ihlal etmeleri halinde, ihlal eden taraf, karşı tarafa 500.000,00 TL cezai tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmüne yer verilmiş

olup sözleşme maddesindeki cezai şart, seçimlik cezai şarttır. Davacı sözleşmenin .... maddesinin e bendinden kaynaklanan ifayı da istemiş, yani bu madde uyarınca verilmesi gereken çek bedeli tutarı olan 400.000,00 TL'yi de takip konusu yapmış olup akdin ifasını isteyen davacı artık seçimlik cezai şartı talep edemeyecektir.

Bununla birlikte, icra dosyasında hem 400.000,00 TL çek bedeli hem 500.000,00 TL cezai şart takip konusu yapılmış, mahkemenin 18/03/2014 tarihli ilamı ile davanın kabulüne, takibe itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir. Bu hüküm davalı vekilince temyiz edilmiş, Dairemizce kararın sadece cezai şarta yönelik kısmı bozulmuştur. Bu suretle, akdin ifasına ilişkin yani takibe konu 400.000,00 TL ye ilişkin kısım yönünden usuli kazanılmış hak oluşmuş olup mahkemece akdin ifasına ilişkin kısma yönelik icra takibine itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken bu husus nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temlik alan ... yararına bozulması gerekmiştir.

...-Bozma sebep ve şekline göre, temlik alan ... vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.