Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/2428 K.2019/1416

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen .../11/2016 tarih ve 2015/764-2016/710 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen ....02.2019 günü hazır bulunan davacı .... mirasçısı.... vekili Av..... ile davalı asil ... vekili Av... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının şirketin eski yönetim kurulu üyesi olduğunu, 14/08/2008 tarihinde ... projesinin finansmanı kapsamında dava dışı Europan Commerce Bank Ltd'den ....484.000 USD kredi alındığını, davalının anılan bankaya talimat vererek kredinin ....100.000 USD tutarını davacı şirket hesabına, kalan 384.000 USD'yi ise şirketle ilgisi bulunmayan Global Menkul Değerler A.Ş. hesabına aktardığını, davalının güveni kötüye kullanarak şirket varlıklarında tasarruf ettiğini, şirketi zarara uğrattığını, ticari defterlerde anılan miktara ilişkin kayıt bulunmadığını, alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, icra takibine itirazın iptalini, icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; davalının şirket adına yönetim kurulu üyesi olduğu dönemde, dava dışı European Commerce Bank Ltd. Şti.'den alınan kredinin 384.000,00 USD'lik kısmını dava dışı Global Menkul Değerler....A.Ş.'ye aktardığı, bu şekilde şirketi zarara uğrattığı, şirket zararının, şirket borcuna karşılık Atilla Önen'e temlik edildiği, davacı vekilinin takip tarihine kadar işleyen faiz alacaklarından feragat ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalı borçlunun icra dosyasında asıl alacak 384.000 USD'ye yaptığı itirazının iptaline, takibin bu kısım bakımından takip tarihindeki koşullarla devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Dava anonim şirket eski yönetim kurulu üyesinin şirketi zarara uğrattığı iddiasından kaynaklanan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava dilekçesiyle ... projesinin finansmanı kapsamında dava dışı Europan Commerce Bank Ltd'den ....484.000 USD kredi alındığı, şirketin eski yönetim kurulu üyesi olan davalının anılan bankaya talimat vererek kredinin ....100.000 USD tutarını davacı şirket hesabına, kalan 384.000 USD'yi ise şirketle ilgisi bulunmayan Global Menkul Değerler A.Ş. hesabına aktardığı, böylece davalının güveni kötüye kullanarak şirketi zarara uğrattığı ileri sürülmüş; davalı tarafça ise şirkettin satış faaliyetlerine başlayana kadar geçecek süre içerisinde yatırım maliyetlerinden tasarruf edilmesi gayesiyle personel ücretlerinin bir kısmının karşılandığı,

yani davalı tarafından şirket hesabına aktarılmayan paradan şirket adına bir takım masraflar yapıldığı savunulmuştur.

Mahkemece, 09/06/2016 tarihli celsede bozma ilamı öncesinde alınan rapor ve ek raporun davalı savunmalarının değerlendirilmesi yönünde yeterli olmadığı gibi denetime elverişli bulunmadığı belirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, uzmanlığı belirlenen bilirkişi kuruluna ücret takdirine, savunmaya ilişkin olmakla bilirkişi ücretinin delil avansı olarak davalı tarafça iki haftalık kesin süre içerisinde karşılanmasına karar verilmiş, aksi halde davalının bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilmiştir.

Ancak, verilen bu ara kararda bilirkişilerce incelemenin yapılacağı konu, yani hangi hususta bilirkişi incelemesinin yapılacağı belirtilmemiş, bilirkişi heyetine verilen görev açıklanmamış olup bilirkişi ücretinin yatırılmasına ilişkin verilen kesin süre ihtarının geçerli olduğu kabul edilemez.

Kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, bilirkişi incelemesine konu hususların açıklanması, tarafların yükümlülüklerinin belirlenmesi, kesin süreye riayet edilmemesi halinde sonuçlarının ihtar edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, somut olayda mahkemece bilirkişi ücreti kesin süre içerisinde karşılanmadığı için bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı, HMK nın 94/... ve .... maddeleri dikkate alındığında davalı tarafın savunmalarının ispatlanamadığının kabulü doğru olmamıştır.

Davalı vekilinin bilirkişi tayinine ilişkin bu ara karar sonrasındaki celseye mazeret bildirerek katılmadığı bir sonraki celse tarihinde ise bilirkişi ücretinin yatırıldığı da anlaşıldığından davalı savunmaları ile davacı şirket lehine yapılan ödemelere dair defter ve belgeler incelenmek, davalının tüm delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken davalı delilleri toplanmadan eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.