Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/3898 K.2017/5384

... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 30/12/2016 tarih ve 2016/346-2016/346 D.İş sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi ihtiyati hacze itiraz eden (borçlu) vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

İhtiyati hacze itiraz eden borçlu ... vekili; verilen ihtiyati haciz kararının yasaya aykırı olduğunu, boş bir kağıda kelime ve rakamların bilgisayardaki şablon kullanılarak resmi evraka dönüştürülmesi sonucu elde edilen evraka ihtiyati haciz kararı verildiğini, söz konusu senedin sahtecilikle hazırlandığını, bundan dolayı cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, senet hamili görünen diğer borçlu ile senette ciranta olarak görülen takip alacaklısının sahteciliği birlikte gerçekleştirdiklerini, senette farklı zamanlarda kullanılan yazı ve rakamların söz konusu olduğunu, senetteki imzanın kendisine ait olmadığını, bunlardan başka yetki itirazında da bulunduğunu, ikametgahının Isparta olduğunu ileri sürerek ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Karşı taraf vekili, itirazın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak tüm dosya kapsamına göre; ihtiyati haciz kararına konu senedin incelenmesinde yasal unsurları ihtiva eden geçerli bir bono olduğu, dava konusu bonoda ... Mahkemelerinin yetkili olduğu kararlaştırılmış olup, itiraz eden ...'nun yapılan araştırmada gelir vergisi mükellefiyet kaydının bulunduğu, Vergi Usul Kanununun 177. maddesine göre tacir olduğu, bu nedenle de bonodaki yetki sözleşmesinin geçerli olduğu gerekçesiyle yapılan itirazın reddine karar verilmiştir.

Kararı ihtiyati hacze itiraz eden (borçlu) vekili temyiz etmiştir.

Talep, bonoya dayalı verilen ihtiyati haciz kararının kaldırılması istemine ilişkin olup, mahkemece bononun tüm unsurları bulunduğu, tarafların tacir olduğundan bonoda düzenlenen yetki sözleşmesinin geçerli olduğu gerekçesiyle ihtiyati hacze itirazın reddine karar verilmiştir. Ancak, TTK'nin 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Dairemizin yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Dosya kapsamı itibarıyla itiraz edenin faaliyetinin esnaf faaliyetleri sınırında kaldığı, tacir olduğuna dair dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belge olmadığı, sadece gelir vergisi mükellefi olmasının tacir sayılmasını gerektirmeyeceği, bu nedenle yukarda açıklanan esnaf/tacir ayrımı konusundaki düzenlemeler doğrultusunda değerlendirme yapılmadan ihtiyati hacze itiraz edenin tacir olduğunun kabulü ile sonuca varılması doğru olmadığı gibi dava konusu bono nedeniyle yapılan icra takibine yapılan yetki itirazı icra mahkemesince kabul edilerek kararın kesinleştiği ve takip dosyasının Isparta İcra Dairesine gönderildiği dikkate alınarak,

yetki itirazının kabul edilerek mahkemece yetkisizlik nedeniyle ihtiyati haczin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçelerle ihtiyati hacze itirazın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.