Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/4394 K.2019/4065

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 15/10/2015 gün ve 2014/329 - 2015/774 sayılı kararı onayan Daire'nin 19/06/2017 gün ve 2016/491 - 2017/3853 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, asıl ve birleşen davada müvekkili tarafından abonman sözleşmesi ile davalılara tahsis edilen hatların kullanılması yoluyla 406 sayılı Yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak internet üzerinden ses iletimi sağlanması yoluyla 3. kişilere düşük ücretle telefon görüşmeleri yaptırdıklarını, davalıların bu eylemleri nedeniyle müvekkilinin zarara uğratıldığını ileri sürerek 1.857.258.816.880 TL'nin ayrı ayrı davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekilleri ayrı ayrı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre asıl dava kesinleşmiş olduğundan yeniden karar tesisine yer olmadığına, birleşen dosya davalısı ETT Telekominikasyon Sistemleri ve Ticareti A.Ş. hakkındaki davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.

Davacı vekili bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Birleşen dava, taraflar arasında imzalanan abonman sözleşmesi kapsamında davalı yana tahsis edilen hatların kullanımı suretiyle internet üzerinden ses aktarımı yöntemi ile davacı tekel hakkının ihlal edildiği iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davacı yanın zarara uğradığı iddiası ve zararı kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Davalının yasa ve sözleşmeye aykırı olarak davacıya verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunduğu dönemin, bu dönemde yaptığı ihlalin sayısının, niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları,

ihlale ilişkin tespit tarihleri, internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususlarının nazara alınarak ve ses iletiminin ücretlendirilmesinde Türk Telekom A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapılması, davacının davalının ihlali nedeniyle sarf etmediği giderler veya elde ettiği faydalar varsa bunların da tazminattan indirilmesi suretiyle davacının davalının yasa ve sözleşmeye aykırı ihlali nedeniyle uğrayabileceği zararın bu şekilde hüküm altına alınması gerekir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Yasa'nın 42. maddesi “zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder." hükmünü haiz olup, zararın miktarının ispat edilemediği durumlarda hakim halin icabına göre münasip bir tazminata hükmeder.

Bu itibarla mahkemece, davalının, davacıya ait ses iletim hakkını ihlal ettiği belirlendiğine göre, yukarıda açıklandığı şekilde zararın miktarının tespitinin mümkün olmaması halinde davacı zararının 818 sayılı BK'nın 42. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde davacının zararını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, davacı vekilinin karar düzeltme istemi yerinde görülmekle Dairemizin 19.06.2017 tarih 2016/491 E 2017/3853 K sayılı onama ilamının kaldırılarak, mahkemece verilen kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.