Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/847 K.2018/6625

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 23/11/2016 tarih ve 2015/211-2016/354 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin “ ...+şekil” markası için ... nezdinde başvuruda bulunduğunu, bu başvurunun ilanına davalının 2011/39387 sayılı “...” markasına dayanarak itiraz ettiğini, bu itirazın ...

Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından kabul görerek 35. sınıfta yer alan hizmetlerin red edildiğini, bu kısmi red kararına karşı ... nezdinde itiraz yapıldığını, itirazlarının red edildiğini, müvekkilinin “... ” ya da “...” esas unsurlu muhtelif tarih ve sayılı tescilli markalarının olduğunu, bu marka üzerinde öncelikli hak sahibi olduğunu, “...” ibaresinin bir ürün adı olup tek başına ayırt ediciliği olmayan bir kelime olması nedeniyle tek bir kişinin tekeline verilebilecek bir ibare olmadığını ileri sürerek ... ...’nın 2014-M-647 sayılı kararının iptaline,

2011/75793 sayılı Lokum ...+şekil marka başvurusunun tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... ve şirket vekilleri ayrı ayrı, kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı uyarınca davacının " ...+şekil" ibareli başvuru markasının kapsamından çıkarılan 35.nci sınıftaki hizmetler yönünden davalının "..." ibareli tescilli markası arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel ve sesçil olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, davacının önceki markaları dolayısıyla müktesep hakkının olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

KARŞI OY

Davacının, 26.09.2011 başvuru tarihli 2011/75793 başvuru no'lu " ..." ibareli marka başvurusuna, davalının 2011/39387 başvuru no'lu 09.10.2012 tescil tarihli "..." ibareli markasını mesnet göstererek yaptığı itirazın Markalar Dairesi Başkanlığınca kabul edilmesi üzerine 35. sınıftaki hizmetler yönünden davacının ...'e vaki itirazın reddi üzerine eldeki dava açılmıştır.

Davacı, 23.11.2010 tescil tarihli 2009/09233 no'lu 30,25,43 sınıflarda tescilli "... ..." ibareli markasının, 2011/75793 başvuru no'lu dava konusu marka yönünden müktesep hak teşkil ettiğini iddia etmektedir.

Bilirkişiler kurulunca düzenlenen 09.08.2016 tarihli raporda davacı yönünden müktesep hak oluştuğu mütala edilmekle birlikte, mahkemece müktesep hak koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle dava red edilmiştir.

Gerek dava konusu 2011/ 75793 başvuru no'lu markanın, gerekse müktesep hak iddiasına esas 2009/09233 no'lu markanın esas unsurunu "..." kelimesi teşkil etmektedir. Bu meyanda davaya konu " ..." ibaresinin müktesep hak olduğu iddia olunan 2009/09233 sayılı markanın asli unsuruna sıkı sıkıya bağlı kalınarak oluşturulmuş olduğu, bu markadan uzaklaşmadan seri marka niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, davacı adına 2009/09233 no ile 23.11.2010 tarihinde tescil edilen "... ..." ibareli markasının eldeki davaya konu 2011/75793 başvuru no'lu " ..." markasının görsel ve işitsel olarak benzer olması nedeniyle uyuşmazlık konusu 35. sınıf hizmet yönünden müktesep bir hak bulunduğundan dava kabul edilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davacının temyiz isteminin reddiyle kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.