Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/1940 K.2019/3431

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 28/02/2018 tarih ve 2015/324-2018/183 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı karşı davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, uluslararası hava taşımacılığı işi ile iştigal eden müvekkili şirket ile davalının sigortalısı arasında 14 parça emtianın hava yolu ile taşınması konusunda sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin üstlendiği taşıma işini ifa etmek üzere Alitalia Hava Yolları ile anlaştığını ve taşıma işinin bu Şirket tarafından gerçekleştirildiğini, davalı ve sigortalısı tarafından varlığı iddia edilen hasar ve kayıptan, müvekkilinin aleyhine takip başlatıldıktan sonra haberdar olduğunu, davalı ... şirketinin Şişli 7. İcra Müdürlüğü’nün 2009/17071 E. sayılı dosyası üzerinden müvekkili hakkında ilamsız icra takibi başlattığını,

müvekkilinin süresi içerisinde takibe itiraz ettiğini, dava konusu taşıma ilişkisinin Varşova Konvansiyonu kapsamında olduğunu, konvansiyonun 31. maddesinde belirtilen ihbar süresine uyulmadığından, müvekkilinin ve alt taşıyıcısının malları aldığı şekli ile tam ve sağlam olarak teslim ettiği sonucunun doğduğunu, biran için müvekkilinin zarardan sorumlu olduğu kabul edilse dahi konvansiyonun 22. maddesi gereğince sorumluluğunun kg başına 17 SDR ile sınırlı olacağını, zira taşıma evraklarında malın değerine ilişkin bir kaydın bulunmadığını,

ortada bir hasar mevcut ise bu hasardan müvekkilinin değil fiili taşımayı gerçekleştiren Alitalia hava yolu şirketinin sorumlu olacağını iddia ederek, icra takibinden dolayı müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, %40’dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; karşı davanın ise reddini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili Şirketin dava dışı Tam Kozmetik San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait 14 palet 1341 kg kozmetik ürünün İstanbul’dan Kazablanka ya hava yolu ile taşınması sırasında meydana gelebilecek rizikolara karşı sigortaladığını, sigortalı emtianın davacının alt taşıyıcısı olan Alitalia Hava Yoluna ait uçağa yüklendiğini, uçağın 06.07.2008 tarihinde aktarma sonrası varış yeri olan Kazablanka da 14 palet emtianın 1 paletinin eksik olduğunun tutanakla tespit edilip,

durumun derhal davacı taşıyıcıya ihbar edildiğini, gerçekleşen riziko nedeniyle 05.09.2008 tarihinde sigortalısına 7.963,68 USD tazminat ödenerek müvekkilinin sigortalısının yasal halefi olduğunu, davacının ve alt taşıyıcısının hasar bedelini ödememesi üzerine 25.03.2009 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacının yasal süresi geçtikten sonra takibe itiraz ettiğini, meydana gelen hasardan akdi taşıyan olan davacının alt taşıyıcı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, hasarın 10.07.2008 tarihinde tespit edilip,

derhal davacıya ihbar edildiğini savunarak asıl davanın reddini karşı davasında ise davacı karşı davalı aleyhine sigortalısına ödediği bedelin rücu’u istemli takibe yapılan itirazın iptali ile %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; birleşen davada ise davalı Alitalia Haya Yolları A.Ş. aleyhine alt taşıyıcı sıfatı nedeniyle başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuna göre, asıl dava ve karşı dava yönünden, fiili taşıma işleminin birleşen davalı Alitalia İtalyan Havayollarına ait uçak ile gerçekleştirildiği, akdi taşıyanın asıl dava davacısı olduğu, taşınan emtianın 14 paletten oluşup varma yeri olan Kazablanka da 1 adetinin eksik olduğunun tutanak ile tespit edildiği, Varşova Konvansiyonuna göre yükün ziyaı halinde ihbar zorunluluğunun bulunmadığı, meydana gelen ziyadan taşıyıcının sorumlu olduğu,

sorumluluk sınırının Varşova Konvansiyonu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, bunun ise zarar anındaki 24 ayar altın olarak değerinin 3.301,2 gr. TL karşılığının 122.474,52 TL.

USD karşılığının ise 100.000 USD’ye tekabül ettiği, sigorta şirketinin sigortalısına ödediği 7.963,68 USD ye karşılık %1 lik muhafiyetin mahsubu ile geriye kalan 7.884,31 USD’nin sigorta şirketine ödenmesi gerektiği, zarardan asıl davacı karşı davalı Albatrans ile onun fiili taşıyıcısı Alitalia'nın müteselsilen sorumlu oldukları, davalı karşı davacı ... şirketinin takip tarihi itibariyle birleşen dosya davalısı ile birlikte davalı Albantras Ltd.

Şti.'den 7.884,31 USD asıl alacak, 574,19 USD işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplamda 8.458,50 USD alacağı talep etme hakkı bulunduğu, bu bedelin takipte toplam talep edilen bedelden düşülmesi sonucu davacı karşı davalının menfi tespit davasına konu takibin 86,30-USD lik kısmından borçlu olmadığının anlaşıldığı; gerekçesiyle; birleşen dava hakkındaki hüküm ilk bozma ilamına konu edilmemekle kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına;

asıl davanın kısmen kabulü ile davacının İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün 2014/27576 E. sayılı (Şişli 7. İcra Müdürlüğünün 2009/17071 E.) takip dosyasında takip tutarının 86,30- USD'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine;

karşı davanın kısmen kabulü ile davacı karşı davalının İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün 2014/27576 E. sayılı (Şişli 7. İcra Müdürlüğünün 2009/17071 E. ) takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 7.884,31 USD asıl alacak, 574,19 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.458,50 USD miktar üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren kamu bankalarının 1 yıllık USD mevduatına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte ödeme tarihindeki efektif satış kuru karşılığı icra takibi giderleri ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

asıl alacak olan 7.884,31 USD'nin takip tarihindeki karşılığı olan 13.152,60 TL'nin %40’ı oranında icra inkar tazminatının davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün 2014/27576 E. (Şişli 7. İcra Müdürlüğü’nün 2009/17071 E.) sayılı dosyasında davacı karşı davalı aleyhine başlatılan icra takibine dayanak alacak nedeniyle menfi tespit istemine ilişkin olan asıl davada, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl dava yönünden davacı karşı davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Karşı dava ise, İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün 2014/27576 E. (Şişli 7. İcra Müdürlüğü’nün 2009/17071 E.) takip dosyasına davacı karşı davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, Mahkemece karşı davanın da kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, 6100 sayılı HMK’nın 114/1.h bendinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması dava şartı olarak sayılmıştır. Bilindiği üzere dava şartları yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkeme tarafından da re’sen dikkate alınmalıdır.

Somut olayda davaya konu icra takibinde ödeme emrinin davacı karşı davalıya 30.03.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve anılan tarafça 7 günlük itiraz süresinden sonra 07.04.2009 tarihinde ödeme emrine itiraz edildiği ve nihayetinde davacı karşı davalı vekilince 18.05.2009 tarihinde taraflarına yapılan ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu ve takipten 31.03.2009 tarihinde haberdar olunduğu iddiasıyla Şişli 3. İcra Hukuk Mahkemesi açılan usulsüz tebliğ şikayetinin, 7 günlük şikayet süresi içinde açılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilerek gönderilen ödeme emrine süresinde itiraz edilmediğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.

Şu halde, yapılan icra takibine süresinden sonra yapılan itirazın takibin ilerlemesine engel teşkil ettiğinden bahsedilemeyecek olması nedeniyle ödeme emri aleyhine yapılan ve hukuken bir sonuç doğurmayan itirazın iptali istemi ile dava açılmasında da davalı karşı davacının hukuki yararının varlığından bahsedilemeyeceğinden Mahkemece hukuki yarar yokluğu nedeniyle karşı davanın usulden reddi gerekirken işin esasına girilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir. 3- Bozma sebep ve şekline göre davacı karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik sair temyiz istemlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.