Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/4038 K.2019/5529

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 04/10/2017 tarih ve 2016/554 E- 2017/771 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nce verilen 31/05/2018 tarih ve 2018/246 E- 2018/580 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının müvekkiline ait işletmede 28.09.2010 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile satış temsilcisi olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinde işçinin işten ayrılmasından sonra işletmenin iştigal alanında kalan iş kollarından birinde Marmara bölgesinde bir işletme açamayacağının düzenlendiğini, yaptırım olarak 1 yıllık brüt maaşın cezai şart olarak belirlendiğini, davalının 29/02/2016 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, akabinde müvekkili ile aynı alanda iş yapan işletme açarak müvekkiline rakip olduğunu, bu sürette rekabet yasağının ihlal edildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3 aylık son brüt maaş tutarı olan 29.484,00 TL’nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin bölge müdürü sıfatıyla çalışmakta iken emekliliğe dayalı haklı fesih nedeniyle işten ayrıldığını, iş sözleşmesinde yer alan rekabet yasağı cezai şart hükmünün kanuni sınırlamalara uygun olmadığından geçersiz olduğunu, davacının zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davalı tarafın açtığı işyerinin perakende satış yapan esnaf işletmesi niteliğinde olduğu, davacının müşteri çevresi ve üretim sırları hakkında bilgi edinmiş olmasının davalıya bir yarar sağlamayacağı gibi işverenin zararına sebep olabilecek nitelikte de olmadığı, davalının işyeri açmasının davacının önemli zararına sebep olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekilince istinaf isteminde bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, sözleşme 818 sayılı BK’nın yürürlükte olduğu dönemde akdedilmiş ise de rekabet yasağının ihlali 6098 sayılı TBK’nın yürülükte olduğu dönemde gerçekleşmiş olduğundan 6098 sayılı TBK’nın uygulanması gerektiği, dava konusu sözleşmede coğrafi sınır Marmara bölgesini kapsadığından TBK.'nın 445/2.maddesi uyarınca coğrafi sınır yönünden sınırlandırılması gerektiği, sınırlandırma yapılırken davalının davacı nezdinde çalıştığı il

sınırlarının esas alınması hakkaniyete uygun olacağı, davalı, İstanbul'da davacı iş yerinde çalışırken, rekabet yasağı sözleşmesini imzaladığına göre, rekabet yasağı hükmünün İstanbul İli için geçerli olduğunun kabulü gerektiği, süre ve konu bakımından sınırlamaının uygun olduğu, davalının aynı alanda 1 yıllık süre dolmadan işletme açması rekabet yasağının ihlali olduğu,

ayrıca davalının davacı şirkette satış temsilcisi olması nedeniyle müşteri portföyünü çok iyi bildiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle davalının bu ihlalinin TBK.'nın 444/2.maddesi uyarınca davacıya önemli bir zarar verecek nitelikte olması nedeniyle cezai şart isteminin yerinde olduğu, ancak 12 aylık ücret tutarının fahiş olduğu,

TBK.'nın 182/son maddesi uyarınca davalı işçinin ekonomik durumu ve işverenin rekabet yasağı karşılığında herhangi bir yükümlülük altına girmemiş olması gibi olguları dikkate alındığında cezai şartın 3/4 oranında tenkisi ile 3 aylık son brüt maaş tutarındaki 29.484,00 TL’nin uygun olacağı gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne 29.484,00 TL’nin tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, taraflar arasında imzalanan hizmet aktinde yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümlerin ihlali nedeniyle cezai şart istemine ilişkindir. Bölge Adliye Mahkemesince, yukarıda yazılı gerekçe ile İlk Derece Mahkemesinin kararı kaldırılarak, davanın kabülüne karar verilmiştir.

Ancak, TBK’nın 444/2. maddesi “Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.” hükmü haiz olup, anılan madde hükmü uyarınca rekabet yasağının işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunması halinde geçerli olacaktır.

Bu durumda TBK 444/2 hükmü uyarınca öncelikle, davacı tarafça dosya kapsamına ibraz edilen deliller nazara alınarak rekabet yasağı düzenlemesinin geçerli olup olmadığı değerlendirilmeli ve geçerli olduğuna kanaat getirildiği takdirde, aynı Yasa'nın 445/2. hükmü uyarınca rekabet yasağının aşırı nitelikte olması durumunda gerekli sınırlandırılmalar yapılarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayılı karar verilmesi doğru görülmemiş hükmün açıklanan nedenlerle bozulmasına davalı yararına karara vermek gerekmiştir.

2-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

KARŞI OY

Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir. Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer'i) nitelikte bir borç doğurur.

Ceza koşulu TBK. m. 179'da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2'de (yTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu BK. m. 351/2, (YTBK 444/2) aynı Yasa'nın 158 (YTBK m. 179) maddesine bir aykırılık oluşturur.

Sözleşme cezası burada da madde 158'de (YTBK m. 179) olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158'in(YTBK m. 179) aksine, madde 351/2 (YTBK m. 444/2) gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577).

İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak BK m. 351/1 (YTBK m. 444)uyarınca zararının tazminini isteyebilir. Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçeyle bozulması görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.