Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/4425 K.2019/6675

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 11/10/2016 tarih ve 2015/12 E.- 2016/165 K. sayılı kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin reddine-kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 04/07/2018 tarih ve 2017/146 E.- 2018/1579 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin bilgisayar ve yazılım şirketi olduğunu, TPMK nezdinde "OPTİTEX" ibareli marka tescilinin bulunduğunu, davalının ise müvekkiline ait yazılımları kendi bilgisayarında lisanssız olarak kullandığını, ayrıca yazılımları izinsiz olarak çoğaltıp pazarladığını, sonrasında ise bu müşterilerine aylık teknik destek vererek ciddi gelirler elde ettiğini, bu şekildeki korsan kullanımların Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/62 D.İş sayılı tespit dosyası ile tespit edildiğini, davalının tespit esnasında bu durumu kabul ettiğini,

tespitten sonra da müvekkilinin Türkiye distribütörü ile davalı arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, daha sonra davalının noterden ihtar göndererek baştan beri sözleşmeye bağlı olmadığını bildirdiğini, davalı kullanımlarının müvekkilinin markasına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek markaya tecavüz fiillerinin durdurulmasına, tecavüzü sağlayan ve kolaylaştıran bilgisayar, CD, hard disk gibi materyale el konulmasına, bilgisayarlardaki lisanssız optik yazılımların silinmesine, tecavüzün devamının önlenmesine,

lisanssız sahte ürünlerin imhasına, haksız rekabetin tespitine ve men'ine, 5.000.- TL maddi, 5.000.- TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, tek yetkili distribütör Mektaş Ltd. Şti. olduğundan davacının dava açma yetkisinin bulunmadığını, Mektaş Ltd.

Şti. ile müvekkili arasında 25/08/2015 tarihli bir bayilik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin ekinde yer alan "Anlaşmadır" başlıklı taahhütnamede yapılan tespit nedeniyle açılabilecek tüm hukuki ve cezai haklardan vazgeçildiğinin açıkça yazılı olduğunu, bu nedenle de artık davacının dava açma hakkı bulunmadığını, bayilik sözleşmesin de çok ağır şartlar yer aldığını, bu nedenle Mektaş Ltd.

Şti.'ne ihtarname gönderilerek sözleşmenin feshedildiğini, korsan ürün kullanmadıklarını, kurmadıklarını ve onarım, bakım gibi herhangi bir servis hizmeti de vermediklerini, tespit sonrası düzenlenen bilirkişi raporundaki bilgisayar ekran görüntülerinin müvekkiline ait olmadığını, kime ait olduğunun da bilinmediğini, müvekkilinin uhdesinde korsan yazılım bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davacı adına 2003 /21730 sayı ile tescilli "OPTİTEX" markasının 9. sınıfta tescilli olduğu, davalının iş yerinde “optitex” markalı programın lisanssız olarak bilgiyasarlarında kurulu ve çalışır vaziyette olduğunun Bakırköy Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/62 D.İş sayılı tespit dosyası ile tespit edildiği,

davalı tarafın bir kısım ticari ilişki içerisinde olduğu şirketlere “optitex” yazılım programını lisanssız olarak kurduğu ve kendisinin de bilgisayarında kullanıldığı tam olarak tespit edilemese de tanık anlatımlarından kurulum yaptığı bir kısım firmalara servis hizmeti sağlayarak sanki yetkili bir optitex firması yetkili ve temsilcisiymiş gibi hareket ettiği, bu nedenle davalının davacı tarafa ait markayı izinsiz ve haksız rekabet eder şekilde kullanıldığı,

zararın tam olarak tespit edilemediğinden takdiren 5.000.- TL maddi tazminatın yerinde olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davalının eylemlerinin, davacının Optitex markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalının bilgisayarlarındaki optitex markalı yazılımlara ve lisanssız ürünlere el konulmasına ve imhasına, 5.000.- TL maddi, 5.000.- TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf isteminde bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, mahkeme kararının marka tecavüzüne ilişkin gerekçesinin yerinde olduğu, davacının maddi tazminata ilişkin istinaf istemi üzerine ek rapor alındığı, davalının defterlerine kayıtlı “ploter” ürünü adı altında davaya konu markalı ürünün satılıp satılmadığına yönelik inceleme yapıldığı, anılan ürünün davalı tarafça 39 firmaya satıldığı, ancak satış yapılan firmaların iş yerlerinin kapalı olması nedeniyle bir kısmından bilirkişi incelemesi yoluyla davacının talep edebileceği tazminat miktarının tespit edilemediği,

ancak bilirkişi raporundan davalının 39 firmaya “ploter” sattığı anlaşıldığından hüküm altına alınan maddi tazminatın makul olmadığı, bu nedenle TBK 50 ve 51. maddeleri dikkate alınarak 20.000.- TL maddi tazminat hakkı bulunduğu kabul edilerek taleple sınırlı olarak 5.000.- TL maddi, 5.000.- TL manevi tazminatın hüküm altına alınması gerektiği gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, davalı tarafın “OPTİTEX” markasına yönelik izinsiz kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespit ve önlenmesine,

davalıya ait kullanımın bilgisayarlar üzerindeki “OPTİTEX” markalı olan yazılımlara ve lisanssız olan ürünlere el konulmasına, bilgisayar üzerindeki lisanssız “OPTİTEX” yazılımlarının imha edilmesine, davacının zarar miktarının tespitinin mümkün olmaması nedeniyle, TBK 50 ve 51. maddeleri takdiren 20.000.- TL tazminat hakkı bulunduğu kabul edilerek taleple sınırlı olarak 5.000.- TL maddi, 5.000.- TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, maddi tazminattan fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yapılan yargılama ve somut uyuşmazlık bakımından uyulması gereken kurallar gözetildiğinde verilen kararın usul ve yasaya uygun olmasına, davacının marka hakkı sahibi olarak aktif husumet ehliyetinin bulunmasına, taraflar arasında yapılan 25.08.2014 tarihli sözleşme ekindeki “ANLAŞMADIR” başlıklı belgenin şartlı olması nedeniyle, tazminat hakkından vazgeçme olarak yorumlanmayacak olmasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile tecavüz teşkil eden programların imhası istemlerine ilişkindir.

Somut olayda, 2003/21739 sayılı OPTİTEX ibareli markanın davacı şirket adına bilgisayar yazılımları alanında tescilli olduğu, davadan önce davacı tarafın talebi üzerine bilgisayar yazılımlarının kurulumu, bakım ve destek verilmesi alanında faaliyet gösteren davalının işyerinde 21.08.2014 tarihinde yapılan delil tespiti sırasında, üç adet bilgisayar ve bir adet hard disk üzerinde bilirkişi eşliğinde inceleme yapıldığı, bir adet bilgisayar ile bir adet harici hard diskte davacının markasını taşıyan bilgisayar programlarının kurulu olduğu anlaşılmaktadır.

Bunun haricinde, davacının markasını taşıyan bilgisayar programlarının başkalarına ait bilgisayarlara davalı tarafından izinsiz olarak yüklendiğine dair inandırıcı bir delil bulunmadığı, davalının ticari defterlerine göre çok sayıda firmaya bilgisayar destekli çizim yapmada kullanılan plotter cihazı satılmış olmasının, o kişilere aynı zamanda davacıya ait markayı taşıyan bilgisayar programlarının da izinsiz yüklendiği anlamına gelmeyeceği, nitekim sondaj usulü inceleme yapılan plotter cihazı satılan iki adet işyerinin bilgisayarlarında böyle bir delil ve emareye rastlanılmadığı halde,

Bölge Adliye Mahkemesince istinaf aşamasında alınan bilirkişi raporuna yanlış anlam verilerek, davalının mutlaka dava dışı kişilerin bilgisayarlarına bu programı yüklediği faraziyesi ve bu miktar üzerinden maddi tazminat hesabı doğru olmamıştır.

O halde Bölge Adliye Mahkemesince, davacının tercihine bağlı olarak, olaya uygulanacak 556 sayılı KHK’nın 66/1-c maddesi uyarınca lisans seçeneğinden hareketle, davalı tarafın işyerinde çalışır ve kullanıma hazır halde bulunan sadece iki adet program için tazminat hesabı yapılması, hesap yapılırken, sonradan fesih olunsa bile, taraflar arasında imzalanan 25.08.2014 tarihli lisans sözleşmesi kapsamında davalıya satılan bilgisayar programları ücretlerinin baz alınması, söz konusu fiyatın marka ve telif hakları dahil bir fiyat olduğu dikkate alınarak ve davacı tarafın talebiyle bağlı kalınarak,

iki adet programda markanın izinsiz kullanılmış olması nedeniyle talep edebileceği marka lisans bedeline ve bu doğrultuda manevi tazminata hüküm olunması gerekirken, hatalı değerlendirme ile, plotter cihazı satılan bütün firmalar yönünden tazminat hesabı yapılması doğru olmamış ve hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.