Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/493 K.2018/1392

....

Taraflar arasında görülen davada .... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 10/02/2016 tarih ve 2014/317-2016/100 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, 18.05.2012 tarihinde müvekkilinin davalı bankadaki hesabından internet bankacılığı şifre ve kullanıcı bilgileri ele geçirilmek suretiyle ....adlı birinin hesabına 47.839 TL .... yapıldığını, konuyla ilgili savcılığa şikayet dilekçesi verildiğini, soruşturmada, işlemin yapıldığı bilgisayarın.....ve Dayanışma Vakfına ait .... numarasını kullandığının tespit edildiğini, mudinin mevduatını korumak için gerekli önlemleri almayan bankanın sorumlu olduğunu ileri sürerek 47.839 TL'nin 18.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili bankanın sistemine herhangi bir saldırının tespit edilemediğini, şifre ve parola bilgileri ile sim kartın korunmamasından davacının sorumlu olduğunu, müvekkilinin tüm güvenlik önlemlerini aldığını, davacının internet bankacılığı işlemlerini yetkilisine verilen ... cihazı ile gerçekleştirdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ... işlemi yaparken ... cihazıyla sisteme girdiği, bu cihaz sayesinde işlemlerini yaptığı, olay tarihinde ve halen .... cihazının davacının elinde olduğu, aynı gün davacının .... ... cihazıyla işlem yaptığı, davalının internet sistemine giriş yapılarak davacı hesabından para çekildiği, olaydan sonra 22.05.2012 tarihinde yine şifre parola ve .... şifresiyle sisteme girildiği, bankanın güvenliğinde açık olduğu, bu açık tespit edilerek işlem yapıldığı, davalı bankanın kusurlu olduğu,

aynı şekilde aynı gün sisteme .... cihazıyla giren davacının da bilgisayarındaki güvenlik zaafiyetinden dolayı banka işlemlerine girilerek .... işlemlerinin yapıldığından dolayı kusurunun bulunduğu, kusur oranı konusunda ilk bozma öncesi bilirkişi raporundaki orana itibar edilerek tarafların eşit kusurlu kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 23.919,50 TL'nin 18.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

.../...

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, davacının banka hesabındaki mevduatın internet bankacılığı yoluyla 3. kişinin hesabına aktarılması yoluyla uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Dairemizin 22.01.2014 tarih ve 2013/11722 E.- 2014/1360 K. sayılı ilamında "davaya konu havale işleminin, davalı banka tarafından davacıya verilmiş .... cihazının ürettiği şifre bertaraf edilerek, bir başka anlatımla bu cihazın ürettiği şifreye ihtiyaç olmaksızın yapılıp yapılamayacağı, yapılabiliyorsa somut olayda gerçekleştirilen işlemde böyle bir durumun olup olmadığı hususunun, gerektiği takdirde işlemin yapıldığı bilgisayar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle tespiti ve ulaşılan sonuca göre tarafların kusur oranlarının belirlenmesi" gerektiğine işaret edilerek,

taraflar eşit oranda müterafik kusurlu kabul edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyulduktan sonra alınan bilirkişi ek raporunda "ön raporda ayrıntılı olarak istenen bilgilerin tam olarak verilmediği, .... cihazının kullanımına ilişkin davalı bankaya tekrar süre verilmesi halinde ve dosyaya kazandırılacak belgeler ışığında bozma kararında belirtildiği türden bir inceleme yapılabileceği" belirtilmiş, mahkemece, bilirkişi ön ve ek raporlarında belirtilen eksiklikler giderilmeden ve uyulan bozma ilamının gereği yerine getirilmeden Dairemizce yeterli kabul edilmeyen bozma öncesi bilirkişi raporundaki kusur oranları üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece, bilirkişilere davalı bankanın internet bankacılığı sistemi üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilerek dava konusu EFT tarihi itibariyle OTP cihazının ürettiği şifre bertaraf edilip bu cihazın ürettiği şifreye ihtiyaç duyulmadan EFT işleminin yapılıp yapılamayacağı, dolayısıyla davacının bir kusurunun bulunup bulunmadığı, varsa oranı tespit edilmek suretiyle bozma ilamının gereğinin yerine getirilmesi, usulsüz işlemle çekilen paraların aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olduğu,

mevduat sahibinin bankaya karşı alacağının aynen devam ettiği, usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebileceği ve bankanın bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabileceği de nazara alınarak ulaşılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın taraflar yararına bozulmasını gerektirmiştir.

....