Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/989 K.2019/2742

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 18/12/2017 tarih ve 2015/888-2017/1064 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; davalının müvekkili ile 11.09.2009 tarihinde akdetmiş olduğu rekabet yasağı sözleşmesine ve taahhütlerine aykırı olarak olarak rakip firmada çalışmaya başladığını, davalının, müvekkili nezdinde çalıştığı dönemde ürün müdürü olarak vakıf olduğu müşteri çevresine, pazarlama tekniklerine, pazar payına ve muadil ilaçlara vb. hususlara ilişkin bilgileri rakip firma için kullanmak suretiyle rekabet yasağına ilişkin sözleşmeyi ihlal ettiğini, bu hususta ihtarname gönderildiğini, cezai şartın ise davalının son aldığı brüt ücret tutarının on katı tutarında olduğunu ileri sürerek sözleşmede öngörülen 25.000 TL cezai şarttan şimdilik 1.000 TL'sinin 24.08.2011 tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; sözleşmenin geçerliliği için gerekli koşulların oluşmadığını, müvekkilinin çalışma özgürlüğü kapsamında davacı nezdindeki işinden ayrılarak karşılıklı ibra edildiklerini, işin sırrına vakıf olma ve zarar hususunun ispatlanamadığını, müvekkilinin davacı yanında çalıştığı dönemde ticari sır veya bilgilere vakıf olmadığını, rekabet yasağına ilişkin hükmün hakkaniyete aykırı olduğunu, talep edilen cezai şartın fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya göre; davacının, davalının çalıştığı dönemde " Rosufix" adlı ilaca ilişkin müşteri tanıtım ve promosyon bilgilerinin rakip ve muadil ilaç olan "Ultrox" adlı ilacın tanıtım ve satışında kullanmak suretiyle rekabet sözleşmesinin ihlal edildiğini iddia ettiği, alınan bilirkişi raporuna göre ise söz konusu ilacın ilk kez üretilerek satışa sunulmak üzere ruhsatlandırılmış orjinal bir ilaç olmayıp etkin maddesinin patent süresinin dolduğu, jenerik ilaçlardan olduğu, bu ilaca ilişkin özel orjinal, gizli, sır niteliğini taşıyan bir bilgi olmadığı,

davacının, davalı tarafından dava dışı şirkette pazarlamasını yaptığı işle ilgili ticari sırlarını kullandığını ve bundan dolayı zarar gördüğüne ilişkin iddiası ve ispatı bulunmadığından BK 444/2 ve 447/2 maddelerinde belirtilen koşulların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, işçi ile iş akdinin hitamından sonra geçerli olmak üzere yapılan rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.

Davacı şirkette pazarlama faaliyetlerinde çalışan davalının, davacının müşteri çevresini yeni çalıştığı şirkete taşıdığına ve bu nedenle zarara sebebiyet verdiğine ilişkin ispat vasıtası sunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de Mahkemece, davalı ayrılan işçinin yeni işe başladığı tarih itibariyle henüz yürürlüğe girmemiş olan 6098 sayılı TBK'nın 444 vd. maddelerinin uygulanması doğru olmadığı gibi, somut olaya uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK 348 vd. maddeleri uyarınca da işten ayrılan davalı işçinin,

önceki iş sahibinin müşterilerini tanıyacak bir pozisyonda çalışması ve işte ayrıldıktan sora rakip bir yerde işe başlaması, Kanunun aradığı anlamda bir tehlikenin ve zararın varlığı için yeterli olup, davacı tarafça, davalı işçinin önceki çalıştığı şirketteki müşterileri, yeni çalışmaya başladığı şirkete fiilen aktardığının ve bu nedenle de somut bir zararın doğduğunun ispatı gerekmez.

Mahkemece, belirtilen esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği halde hatalı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir. Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer'i) nitelikte bir borç doğurur.

Ceza koşulu TBK. m. 179'da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2'de (yTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu BK. m. 351/2, (YTBK 444/2) aynı Yasa'nın 158 (YTBK m. 179) maddesine bir aykırılık oluşturur.

Sözleşme cezası burada da madde 158'de (YTBK m. 179) olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158'in(YTBK m. 179) aksine, madde 351/2 (YTBK m. 444/2) gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577).

İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak BK m. 351/1 (YTBK m. 444)uyarınca zararının tazminini isteyebilir. Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçeyle onanması görüşünde olduğum için çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.