Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/1367 K.2020/4389

Taraflar arasında görülen davada Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 30.11.2017 tarih ve 2013/257 E. - 2017/1336 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nce verilen 14.11.2018 tarih ve 2018/550 E. - 2018/1053 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

duruşma için belirlenen 20.10.2020 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı şirketin davalı bankayla yaptığı üye işyeri sözleşmesine dayanarak 74 adet POS cihazı ile ürün satışı yaptığını, müvekkili şirketin söz konusu sözleşmenin uygulama amacına uygun olarak genelde blokeli bazı dönemlerde ise komisyon vererek davalı banka ile çalışmakta olduğunu, komisyonların süresi içerisinde muntazam olarak hesaptan çekilmek sureti ile davalıya ödendiğini, diğer şekilde ise kredi kartı ile yapılan ödemelerin belli bir dönem bloke edilip banka nezdinde kaldığını ve süre dolduktan sonra ...

A.Ş. hesabına geçtiğini, buna rağmen Türkiye İş Bankasının yasa, sözleşme ve uygulamaya aykırı olarak çeşitli isimler altında rütune sorulmuş bir şekilde hesap özeti, iletişim ücreti, hizmet ücreti, kullanım ücreti adı altında toplamda 132.783,81 TL tahsil edildiğini, 74 adet pos cihazının bağlı bulunduğu bütün GSM numaralarının müvekkil şirkete ait olduğunu, fatura ödemelerini müvekkilin yaptığını, davalı bankanın söz konusu pos cihazları ile ilgili ödeme yaptığı hiçbir iletişim ücretinin olmadığını, iletişim ücretini müvekkilin ödediğini, diğer hesap özeti ücreti,

hizmet ücreti ve kullanım ücreti adı altında ne anlama geldiği belli olmayan ücretlendirmelerin davalının müvekkil hesabından çektiğini ve şifahi talebe rağmen iade etmediğini belirterek haksız tahsil edilen bedelin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkili banka arasında imzalanan üye işyeri sözleşmesi ile pos hesabı ile bağlantılı bir cari hesap ilişkisi kurulduğunu, sözleşme ile kurulan bu ilişki sonucunda uzun yıllar sorunsuz bir şekilde çalışıldığını, karşılıklı mutabakata dayanan cari hesap ilişkisinde pos makinaları ile yapılan alışverişlerin firmanın hesaplarına yansıtıldığını, müvekkili bankanın pos cihazları ile bağlantılı hesap hareketleri davacı talimatlarına ve sözleşme hükümlerine göre yürüttüğünü,

davacı ile imzalanan üye işyeri sözleşmesinde bu hususa vurgu yapıldığını ve bankacılık faaliyetinin bir parçası olan bu hizmetlerden dolayı davacının yükümlülüklerinin belirlendiğini, servis ücretinin kapsamında pos kullanım ücreti, iletişim ücreti, hizmet ücreti gibi ücret kalemlerinin olması hem işin mahiyeti gereği hem de sözleşmenin hükümlerine göre doğal olduğunu, 2007 yılından bu yana müvekkili banka ile aktif bir şekilde üyelik sözleşmesi kapsamında çalışan davacının bugün huzurdaki dava ile adeta bir ihtilaf yaratmasının anlaşılamaz olduğunu,

2009 yılı ve öncesi geçmişi olan söz konusu cari hesaplardan kesilen ücretlerin günümüzde dava konusu edilmesinin haklı nedenlere dayanmadığı gibi hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, dosyada toplanan deliller ve bilirkişi raporlarına göre taraflar arasındaki pos uygulamasına dair üye işyeri sözleşmesinde kredi kartı veya banka kartını çıkaran bankanın kartı ile üyenin işyerinde satış yapılabilmekte ve arada bulunan sözleşme kapsamında bankada toplanan paraların belli bir komisyon karşılığında davacıya aktarıldığı ancak komisyon ücreti dışında davalı banka tarafından tahsil edilen ücretlerin sözleşmede tahsil edileceği öngörülmediği gibi taraflar arasında imzalanan 02.11.2007 tarihli sözleşmenin 13.maddesinde davalı bankanın pos terminali ve yan birimlerde düzenli çalışması için gerekli hertürlü bakım ve

yenilemenin bedelsiz olduğu düzenlendiğinden davacıdan tahsil edilen bu ücretlerin sözleşmeye açıkça aykırı olduğu, davalı banka tacir olup yaptığı iş için münasip bir ücret isteyebilir ise de, aynı zamanda basiretli bir tacir olması gerektiği yapılan sözleşmenin bankayı bağlayacağı, sözleşme kapsamında yapılan iş için belirlenen komisyon masrafının ödendiği, bu ücret dışında alınan ücretlerin haksız olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, taraflar arasında imzalanan 02.11.2007 tarihli sözleşmenin yürürlükten kaldırılarak taraflar arasındaki ticari ilişkiyi düzenleyen ve tarafların imzasını içeren yeni bir sözleşme düzenlendiği ve uygulandığı davalı tarafça kanıtlanmamış olup davalı yanın tek taraflı olarak 2012 yılında yaptığı servis ücreti tanımındaki değişikliğin davacıyı bağlamayacağı, davacının bu değişiklik ve uygulamayı kabul ettiğine dair dosyada delil bulunmadığı,

02.11.2007 tarihli sözleşmenin 13. maddesinde davalı bankanın pos terminali ve yan birimlerde düzenli çalışması için gerekli hertürlü bakım ve yenilemenin bedelsiz olduğu düzenlendiğinden davacıdan tahsil edilen bu ücretlerin sözleşmeye açıkça aykırı olduğu, taraflar arasında gerçekleştirilen sözleşme kapsamında hesap özeti, gönderim ücreti, pos kullanım ücreti, hizmet ücreti, iletişim ücreti ve istihbarat ücreti gibi ücret kalemlerinden bahsedilmediği,

bu nedenle servis ücreti tanımında karşı tarafın aleyhine sonuç doğuracak şekilde yapılan değişiklikle tahsil edilen bu alacakların haksız şekilde tahsil edildiği ve iadesi gerektiği kanaatiyle bu nedenle mahkeme kararı ve gerekçesi yerinde olup istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.