Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/1789 K.2019/8060

Taraflar arasında görülen davada Çorum Tüketici Mahkemesince verilen 03/07/2018 tarih ve 2017/1008 E- 2018/559 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nce verilen 04/03/2019 tarih ve 2018/1473 E- 2019/425 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilin davalının ...

Şubesi nezdindeki Euro hesabında bulunan 4.625 EURO'nun 21/06/2017 tarihinde saat 11:15:25'te internet üzerinden 18.236,38-TL bedelle satılardığını, yine aynı şube nezdindeki USD hesabında bulunan 7.920USD'nin aynı tarihte saat 11:15:46'da internet üzerinden 28.049,47-TL bedelle satıldığını, bu bedellerin aynı tarihte davalının ...Şubesi nezdindeki müvekkiline ait TL hesabına aktarıldığını, aktarılan bu tutarlar ile birlikte sözkonusu hesapta bulunan 2.914,15-TL toplamı olan 49.200,00-TL'nin 21/06/2017 tarihinde 11:33:43'te dava dışı ... isimli bir kişinin hesabına aktarıldığını,

ayrıca müvekkilinin kredi kartından 21/06/2017 tarihinde 12:39'dan başlayarak her biri 180,00-TL olmak üzere 87 adette toplam 15.660,00-TL.'lik harcama yapıldığını, yapılan işlemlerin müvekkilinin bilgisi dışında yapıldığını, kredi kartından çekilen miktarların müvekkilince 07/07/2017 tarihinde davalıya ödendiği, işlemlere ilişkin olarak müvekkiline bilgilendirme yapılmadığını, sistem güvenliğinin sağlanamamasından kaynaklanan zararın sorumluluğunun davalıya ait olduğunu ileri sürerek 49.200,00-TL.'nin 21/06/2017, 15.600,00-TL'nin 07/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, 20/06/2017 tarihinde davacıya 1 adet giriş tercihi değişikliği olmak üzere 4 adet SMS gönderildiğini, müvekkilinin sorumluluğunu yerine getirdiğini, müvekkili bankanın online/mobil bankacılık servislerinin en son güvenlik önlemleriyle donatıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davalı banka tarafından sunulan SMS kayıtlarında dava konusu işlemlerin yapıldığı, 21/06/2017 tarihinde saat: 11:15:25 ile 11:33:43 arasında gönderilen herhangi bir giriş ve teyit SMS mesajının bulunmadığı, bununla birlikte yapılan işlemlere (döviz bozulması, havale işlemleri, kredi kartından fatura ödeme) dair davalı bankaca herhangi bir teyit veya bilgilendirme mesajı gönderilmediği, davacı hespalarından bozdurulan ve TL hesabına aktarılan mikataların dava dışı üçüncü kişilerin hesaplarına aktarılmasında bankanın sorumlu olduğu,

davacıya ait 4446 78xxx xxxx 9000 kredi kartından, bilgisi ve rızası dışından 21/06/2017 tarihinde toplam 87 adet işlemde 180-TL bedelle, toplam 15.660,00-TL cep telefonu fatura ödemesi yapıldığı, arka arkaya yapılan çok miktardaki bu işlemler için bankanın herhangi bir önlem almadığı ve özellikle kredi kartı ödemesi şeklinde yapılan işlemlerin 3D güvenlik sistemi ile yapılmadığından dolayı yapılan bu işlemlerden davalı bankanın sorumlu olduğu,

usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen davam ettiği, davacının da müterafik kusurunun da ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne, 49.200,00-TL'nin 21/06/2017, 15.600,00-TL'nin 07/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekilince istinaf istemine bulunulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olduğu gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.