Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/2318 K.2020/559

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3. Tüketici Mahkemesince verilen 25/01/2018 tarih ve 2014/1979 E- 2018/37 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 21/03/2019 tarih ve 2018/857 E- 2019/414 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; davalının müşterisi olan müvekkilinin davalı bankanın yönlendirmesi ile internet bankacılığını kullanmaya başladığını, davalının internet şubesi güvenlik sistemini eksik olarak sağlaması nedeniyle 3. kişiler tarafından müvekkili hesabından 15.08.2014 tarihinde toplam 91.790,00 TL çekilerek farklı şahısların hesaplarına gönderildiğini, anılan işlemlere ilişkin olarak müvekkiline bilgilendirme yapılmadığını, müvekkilinin 20.08.2014 tarihinde hesabında para olmadığını gördüğünü ve hemen davalı bankayı haberdar ettiğini,

davalı bankanın kendisine para gönderilen kişileri aradığını ve bu şahıslardan birinin paranın kendisine ait olmadığını belirtmesi üzerine bankanın 27.680,00 TL üzerine bloke koyduğunu, fakat 64.110,00 TL’nin paranın gönderildiği diğer hesap sahipleri tarafından çekildiğini ve müvekkilinin zarara uğradığını, müvekkilinin şikayeti üzerine paranın gönderildiği şahıslar hakkında cezai soruşturma başlatıldığını, davalı bankanın internet şubesi bankacılık hizmetinin sunumu ve güvenliğin sağlanması konusunda kusurlu olduğunu,

sisteminin çözülmesinden dolayı müvekkilinin uğradığı zararı ödemek zorunda olduğunu ileri sürerek 64.110,00 TL’nin 15.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin internet bankacılığı için gerekli önlemleri almakta olduğunu, müşterilerin beyan ettiği telefonlarına finansal işlem onayı için tek kullanımlık SMS doğrulama şifresi gönderildiğini, davacının hesabından yapılan para transferleri için de doğrulama SMS’lerinin sistemde kayıtlı olan cep telefonuna gönderildiğini, müvekkilinin işlem yapılan bilgisayarların ve cep telefonlarının güvenliğinden sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; bankaların kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde iade etmekle yükümlü olduğu, davacının işlemlerin yapılmasını sağlayıcı şifre ve parolasını 3.kişilere verdiği hususunun ispatlanamadığı, davacının hesabından bilgisi ve rızası dışında çekilen paradan, hesapta bulunan parayı kötüniyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmeyen davalı bankanın tamamen sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 64.110,00 TL’nin 20.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre; davalı vekilinin istinaf başvurusunun, olay nedeniyle dava dışı Tamer Kart isimli şahıs hakkında bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlamasıyla ceza davası açıldığı, davacının da katılan sıfatıyla yer aldığı davada Büyükçekmece 1.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/385 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülmekte olup derdest olduğu, anılan davada davacının sanık olmadığından bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı,

dosya arasına alınan bilirkişi raporlarında davalı bankanın dinamik şifreyi cep telefonuna sms mesajı olarak gönderme yönteminin, BDDK Tebliğine uygun, ancak dinamik şifre üreten cihazlar (şifrematik ) ve Elektronik İmza Kanunuyla tanımlanmış olan' Elektronik İmza' kadar güvenli bir yöntem olmadığı, davacının sim kartının iptal edildiği yönünde bir iddiası olmadığı, tek ihtimalin davacının cep telefonunun ZİTMO virüsü ile ele geçirilme ihtimali olduğu, ceza dosyasında bu yönde inceleme yapılmadığı,

şüpheli Coşkun Yardımlı’nın kollukta alınan beyanından davacının cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık şifrenin, başka telefonlara yönlendirilmiş olduğu, davalı bankaca, cep telefonlarının tıpkı hesap sahiplerine ait bilgisayarlarda olduğu gibi, dışarıdan müdahalelere açık cihazlar olduğu,

bankaların, dinamik şifreyi cep telefonuna sms mesajı olarak gönderirken kendilerine ait olmayan bir altyapıyı ve kendilerine ait olmayan cihazları kullandıkları, sahte kimlikle simkart klonlama dolandırıcılıklarında simkart değişikliği yapıldığında telefon operatörlerinden gelen bilgi akışıyla internet bankacılığını bloke ederek hesap sahibini bir Atm’ne yönlendirip blokeyi kaldırma tedbiri alan bankaların, aynı bilgi akışını cep telefonunun başka bir numaraya yönlendirilmesi halinde de sağlayarak tedbir almaları ihtiyacının söz konusu olduğu, davacının dava konusu usulsüz işlemlerde kusuru olduğunun ispat edilemediği,

davalı bankanın zararın tamamından sorumlu olduğu, davalı tarafın ihbar talebinin, yargılamanın geldiği aşama itibariyle reddinde, 6100 sayılı HMK’nın 62/2 maddesi uyarınca bir isabetsizlik bulunmadığı, 4603 sayılı Kanunun 4684 sayılı Kanunla değişik geçici 4. maddesinin 2. fıkrasında getirilen harç muafiyetinin davalı bankanın kredi alacaklarının tahsili amacı ile yeniden yapılandırma süreci içerisinde açılmış ve açılacak dava veya takiplerle ilgili olup, aleyhine açılan davalar bakımından harç muafiyeti getirildiğine ilişkin bir düzenleme mahiyetinde olmadığı,

davalının aleyhine harca hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle kamu düzeni yönünden kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesince verilen kararın harç tahsiline ilişkin 2. bendinin kaldırılarak kararda yazılı şekilde düzeltilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-) Dava, davacının bilgisi dışında yapılan bankacılık işleminden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, anılan karara karşı davalı tarafça yapılan istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince kısmen kabulüyle İlk Derece Mahkemesince verilen karar kaldırılmaksızın kararın yargılama giderlerinden harca ilişkin bendi değiştirilerek hüküm tesis edilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi, Bölge Adliye Mahkemesince, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verileceği hükmünü haizdir.

Ayrıca Bölge Adliye Mahkemelerinin 6100 sayılı HMK’nın 370/2 maddesinde belirtildiği şekilde İlk Derece Mahkemelerince verilen kararlarda hatalı olduğu belirlenen hususları düzeltme yetkileri bulunmamakla anılan hükümler doğrultusunda Bölge Adliye Mahkemesince, davalı tarafın istinaf başvurusunda ileri sürdüğü hususlar hakkında 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca değerlendirme yapılması halinde, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekirken,

davalı tarafın istinaf başvurusunun kabul edilip İlk Derece Mahkemesince verilen karar kaldırılmaksızın yargılama giderlerine ilişkin bendin düzeltilerek karar tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.